Na esteira da última publicação, na qual foi abordada a questão da divisão da participação societária nas startups, se torna importante trazer para discussão o Acordo de Sócios, ferramenta importante para regular as relações entre os sócios e evitar futuros conflitos.

Como explicado anteriormente, o Acordo de Sócios é um contrato parassocial, ou seja, somente para alguns sócios.

Diferente do Contrato Social, o acordo de sócios é uma ferramenta pela qual os sócios podem acordar diversas questões societárias entre si, estabelecendo previamente soluções para diversas hipóteses de conflitos e situações que podem acontecer ao longo do desenvolvimento da atividade empresarial.

Contudo, se já há a obrigatoriedade de formalização de Contrato Social (Sociedade Limitada ou Sociedade Anônima, por exemplo), por que fazer um Acordo de Sócios?

Diferentemente do Contrato/Estatuto Social, o Acordo de Sócios não precisa ser arquivado na Junta Comercial, mas apenas na sede da sociedade, não sendo, assim, um instrumento público.

Por ter um caráter privado, vai privilegiar a autonomia de vontade das partes podendo estabelecer diversos critérios específicos para situações de controle da sociedade, votos, alienação de participação societária, concorrência, etc.

Como seria impossível descrever todas as possibilidades de abordagem de um Acordo de Sócios, vamos trazer algumas cláusulas as quais você empreendedor deve estar atento.

Continue a leitura logo abaixo para saber quais são.

1 - Drag Along / Tag Along

Drag Along  é uma cláusula que determina que os sócios minoritários têm a obrigação de vender suas participações no capital social caso o sócio majoritário decida vender sua participação e o novo investidor não queira ter a empresa com parte das quotas/ações diluída entre vários sócios minoritários.

Geralmente, essa venda deve ser feita sob o mesmo preço e as mesmas condições do sócio majoritário."Drag", nesse caso, vem de "arrastar": o majoritário leva consigo os minoritários, em uma negociação.

Então, se você for um acionista minoritário e assinar essa cláusula, você não terá opção, a não ser vender sua empresa, caso seu sócio majoritário assim o deseje.

Agora, se você for o acionista majoritário, garantirá a possibilidade de vender o negócio, mesmo que esse não seja o desejo dos demais sócios.

Esse mecanismo é extremamente importante para o empreendedor que se mantiver no controle. Isso porque, na maioria dos casos, um potencial comprador quer garantir a compra não só do controle, mas da empresa como um todo.

Nesse caso, garantir que os sócios minoritários não irão atrapalhar a transação é fundamental para que sua negociação seja bem sucedida.

É muito importante deixar claro que dado que essa cláusula prevê uma obrigação, ela deve ter as condições claras sob as quais o drag along vai acontecer. Geralmente se estipula um valuation mínimo como referência para configurar a obrigação do minoritário vender para que ele não saia prejudicado.

Já o Tag Along visa assegurar ao sócio minoritário o direito de negociar a venda das suas quotas/ações nas mesmas condições de um eventual negócio realizado entre outra empresa/investidor e o(s) sócio(s) majoritário(s).

Por isso tem esse nome: "tag", em inglês, significa algo como "se pendurar" - neste caso, no sócio majoritário.

Ou seja, imagine agora que um fundo detém 51% do capital social da sua empresa, você 30% e outros sócios minoritários 19%. Se o fundo negociar uma troca de controle com outro grupo investidor, bastaria que esse grupo comprasse a participação de 51% do fundo.

Com o Tag Along, o grupo interessado obrigatoriamente deverá fazer uma proposta de aquisição da participação dos minoritários no mesmo valor oferecido ao fundo ou a um valor muito parecido. Assim, todos os sócios a opção de vender suas participações para o grupo em condições parecidas.

2 - Direito de Preferência

A diluição da participação societária, um dos principais pontos de conflito ente sócios, pode causar uma série de problemas, dentre eles:

·                     Diminuição da importância do sócio na administração da sociedade: como a diluição, em regra, acarreta diminuição percentual do capital titularizado por cada sócio e o voto nas deliberações societárias é usualmente computado nesta mesma base, ou seja, pela participação no capital social detido por cada sócio, é consequência lógica que a diluição acarrete a perda de importância do sócio na gestão do empreendimento, dada a redução do "peso" de seu voto para o total;

·                     Redução percentual da distribuição de lucros e dividendos: o resultado positivo da atividade societária também é, em regra, distribuído conforme o percentual do capital social de cada sócio. Assim, a diluição acarreta uma menor participação deste(s) no retorno econômico do negócio;

·                     Desvalorização da participação societária: no caso de diluição que se opere pelo decréscimo do valor patrimonial das quotas/ações, o sócio poderá sofrer uma desvalorização em seu investimento inicial, em se considerando a avaliação contábil do patrimônio líquido da sociedade.

Visando disciplinar essa questão, você, empreendedor, pode se deparar com duas cláusulas: Direito de Preferência e Full Ratchet (ou Anti Diluição). O direito de preferência é o principal mecanismo de proteção dos sócios contra a diluição de sua participação no capital social.

Uma boa cláusula deve estabelecer o dever do sócio que intenciona vender as suas quotas/ações, de notificar aos demais sócios, que possuem o direito de comprá-las, em igualdade de condições.

Para tanto, impõe-se que o vendedor obtenha uma oferta firme e de boa-fé de um pretendente, para que o vendedor comunique formalmente aos demais sócios a sua intenção de vender as quotas/ações, indicando a sua quantidade, preço e demais condições do negócio, seguido da indicação do nome do pretendente.

O Acordo de Sócios deverá ainda definir a forma de comunicação da intenção de venda aos demais sócios, além de indicar as formas para o seu exercício.

Também é recomendável que o Acordo de Sócios estabeleça um prazo máximo para o exercício do direito de preferência pelos sócios, sendo que, caso os mesmos não exerçam a preferência, deve-se estipular um prazo limite para a concretização da transferência das quotas/ações entre o vendedor e terceiro interessado.

O direito de preferência instituído em Acordo de Sócios vincula as quotas/ações inseridas no seu objeto, sendo possível a estipulação de tal pacto entre grupos de sócios de uma mesma companhia, exigindo a oferta prévia das quotas/ações a sócios integrantes do mesmo grupo em detrimento de outros.

Tal disposição é geralmente utilizada de forma a garantir a estabilidade societária de uma sociedade, não permitindo que um determinado sócio obtenha uma quantidade de quotas/ações que lhe permita obter o controle da sociedade que antes não detinha sem conferir a possibilidade aos demais acionistas de manter a dispersão acionária previamente existente.

É livre também às partes estabelecer as hipóteses em que a preferência não será aplicável, como, por exemplo, no caso de transferência entre empresas de um mesmo grupo econômico decorrente de uma reestruturação societária.

3 - Full Ratchet Clause (Anti Diluição)

Na mesma linha, o Full Ratchet é mais um mecanismo de proteção anti-diluição, que impede que o investidor tenha sua importância na empresa reduzida devido a aumentos no capital investido no negócio.

Por ser um pouco mais complexo, vamos explicá-lo com um exemplo prático:

Se uma sociedade anônima possui um capital social de R$ 100.000,00, dividido em 100.000 ações, e seu patrimônio líquido é de 200.000,00, então suas ações têm o valor patrimonial de R$ 2,00. Imaginemos que a sociedade decida aumentar seu capital social, emitindo 50.000 novas ações ao preço de emissão de R$ 1,00 cada, totalizando uma emissão de R$ 50.000,00. Nesse caso, o patrimônio líquido (PL) da sociedade passará a ser de R$ 250.000,00, dividido em 150.000 ações. Isso resultará num valor patrimonial (VP) de cada ação (VP = PL /nº de ações) de R$ 1,66.. (R$ 1,67, em valores arredondados), ocorrendo diluição do valor patrimonial das ações já existentes.

O direito de preferência não oferece proteção nos casos em que a diluição ocorre pela diminuição do valor patrimonial das quotas/ações.

Mesmo que exercida a preferência pelo sócio na aquisição de parcela proporcional do aumento do capital social, de modo a manter intacto seu percentual de participação, o valor patrimonial de sua quota/ação terá um decréscimo derivado da emissão por preço inferior àquele montante.

Assim, o investidor, visando não ter sua participação diluída na forma acima, pode exigir a inclusão da cláusula Full Ratchet, que poderá, por exemplo, garantir o direito de converter as suas ações que tinham um valor patrimonial de R$ 2,00, para R$ 1,00 (utilizando o exemplo inicial), dobrando a quantidade da ações detidas para compensar a diluição do valor patrimonial.

4 - Lock Up / Standstill Period

O Lock Up é uma cláusula que visa prevenir que os fundadores de uma startup, por exemplo, vendam sua participação por um determinado período de tempo, dando maior segurança ao investidor.

O objetivo dos investidores é que os sócios fundadores pemaneçam na sociedade porque eles são quem realmente "conhecem" a startup, sendo mais aptos a desenvolver as inovações necessárias para fazê-la crescer.

A cláusula de Lock Up serve, assim, para vetar a transferência de parte ou da totalidade das quotas/ações de sócio para terceiros. A forma mais comum de Lock Up período é de 3-5 anos.

Recomenda-se que esta cláusula seja ligada a uma pena para o sócio que descumpri-la, podendo ser uma sanção pecuniária ou uma opção de compra em favor dos sócios adimplentes.

Também é comum se estabelecer uma aquisição gradual de quotas/ações (como no Vesting) no âmbito de um plano de stock options, vinculadas à cláusula lock up.

Assim, os sócios têm o direito de exercer a opção de compra de quotas/ações, desde que cumpram os objetivos de acordados, mas não podem vendê-las até determinado período, ao abrigo da cláusula de lock-up.

É importante diferenciar a permanência de sócios como trabalhadores na Startup, da condição de sócio no sentido estrito (apenas detendo participação no capital social).

Recomenda-se que os investidores incluam e diferenciem no Acordo de Sócios ambas as obrigações quando tratarem da cláusula de lock-up.

Nessa mesma linha está a cláusula do Standstill Period, a qual estabelece que o sócio controlador não poderá reduzir por determinado período de tempo a sua participação acionária abaixo de um certo limite.

5 - Put Option / Call Option

Put Option / Call Option  tem por objetivo disciplinar que, em determinadas circunstâncias, uma das partes tem o direito de vender sua participação a outra parte (Put Option) ou comprar a participação da outra parte (Call Option).

Trata-se normalmente de uma cláusula de saída ou desfazimento do negócio. Isto é, mediante o estabelecimento desta opção, uma das partes tem o direito de vender sua participação ou comprar a participação da outra, geralmente por um preço predeterminado, caso ocorra determinada condição prevista no contrato.

Imagine-se, por exemplo, que duas pessoas resolvem fazer uma startup na qual uma será a sócia investidora, aportando 49% do capital necessário, e a outra administrará a operação.

Para o sócio investidor, a startup só faz sentido se ele puder gerar lucro, para o operador além do lucro há outros incentivos envolvidos, como, digamos, posicionamento no mercado, sinergia em outros negócios ou mesmo divergência na visão de longo prazo do empreendimento.

Nesta hipótese poderiam as partes acordar a Put Option, na qual o investidor teria o direito de sair do negócio, vendendo sua participação ao operador por um preço (ou fórmula de cálculo) predefinido, caso o negócio não gere lucro a partir do segundo ano.

Na mesma linha, poderiam as partes acordar uma Call Option, na qual o operador teria o direito de comprar a participação do investidor por um preço (ou fórmula de cálculo) predefinido, caso ocorra algum desentendimento entre ambos sobre o rumo do negócio.

Note-se que a validade deste tipo de disposição exige que se especifiquem as condições em que a opção de venda e/ou compra pode ser exercida que, em geral, são as seguintes

·                     As circunstâncias sob a qual a opção poderá ser exercida;

·                     O seu prazo de validade;

·                     O valor da compra e venda ou, ao menos, os elementos que comporão o preço.

6 - Shot Gun

O Shot Gun é uma cláusula de compra e venda obrigatória, que está se tornando muito popular. Ela prevê a solução de conflitos entre sócios por meio de um mecanismo de saída: a compra obrigatória.

Assim, ao ocorrer uma situação de conflito insuperável, o sócio pode notificar (sócio notificante) o outro sócio (sócio notificado), manifestando sua intenção de exercer o direito de exigir do sócio notificado a venda compulsória da totalidade das quotas/ações de sua propriedade.

Após determinado prazo, o sócio notificado deverá optar entre vender a totalidade de suas quotas/ações nas condições propostas pelo sócio notificante ou então, comprar a totalidade das quotas/ações do sócio notificante pelas mesmas condições por ele ofertadas, muito notadamente o preço estabelecido por quotas/ação, ficando este obrigado a vender suas quotas/ações ao acionista notificado.

Ressaltamos que essas são orientações gerais, devendo sempre ser consultado um profissional apto a analisar seu negócio e apontar as melhores alternativas contratuais.

Nota M&M: Embora não haja exigência legal de que o acordo de sócios seja arquivado na Junta Comercial ou outro órgão, destaca-se que se o referido acordo for arquivado somente na sede da empresa, o mesmo só gerará efeitos perante as partes e não perante terceiros. Neste sentido, sugere-se o arquivamento do acordo de sócios na Junta Comercial para que amplie a validade do documento, especialmente junto à terceiros.

Fonte: Heitor Maia/parceirolegal.fcmlaw.com.br