A Lei 11.340/2006 estabelece em seu art. 9º que o juiz
assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para
preservar sua integridade física e psicológica:
I - acesso prioritário à
remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou
indireta;
II - manutenção do
vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por
até 6 (seis) meses.
Portanto, uma vez
assegurado pelo juiz, fica vedada a dispensa arbitrária da empregada em
situação de violência doméstica e familiar.
Embora a lei preveja a
estabilidade da empregada, não há qualquer referência quanto ao pagamento
dos salários, ou seja, a lei não estabelece (lacuna na lei) se
a obrigação do pagamento é da empresa ou do INSS, ou ainda, se a empregada
ficará sem perceber salários durante o afastamento e
se terá ou não direito às férias.
De acordo com o art. 4º
da Lei de Introdução do Código Civil e o art. 140 do Novo CPC, diante das
lacunas da lei o operador do direito deverá se socorrer da analogia, costumes e
princípios gerais do Direito para solucionar a questão.
Não obstante, mesmo
tendo ultrapassado tanto tempo da publicação da lei, não havia jurisprudência
sobre esta situação, já que os tribunais ainda não haviam tido julgamentos de
casos que ensejavam suas considerações.
Entretanto, ao julgar
um Recurso Especial em que se discutia exatamente a
obrigação pelo pagamento da remuneração devida
à mulher que se afastou do trabalho por violência doméstica, o STJ decidiu que
tal situação se equivale a um afastamento por auxílio-doença, onde os 15
primeiros dias devem ser pagos pelo empregador e tempo restante, a partir do
16º dia, pela Previdência Social em forma de benefício previdenciário.
Veja as consequências da
suspensão do contrato, bem como a falta de retorno ao trabalho a partir do
período de afastamento, no tópico Trabalho da Mulher do
Guia Trabalhista Online.
Veja a íntegra da
notícia sobre o julgamento do STJ:
PARA
SEXTA TURMA, INSS DEVE ARCAR COM AFASTAMENTO DE MULHER AMEAÇADA DE
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
Fonte: STJ - 18/09/2019
- Adaptado pelo Guia Trabalhista.
A Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS) deverá arcar com a subsistência da mulher que tiver de se afastar
do trabalho para se proteger de violência doméstica. Para o colegiado - que
acompanhou o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz -, tais situações
ofendem a integridade física ou psicológica da vítima e são equiparáveis à
enfermidade da segurada, o que justifica o direito ao auxílio-doença, até mesmo porque a Constituição prevê que a
assistência social será prestada a quem dela precisar, independentemente de
contribuição.
No mesmo julgamento, a
turma definiu que o juiz da vara especializada em violência doméstica e
familiar - e, na falta deste, o juízo criminal - é competente para julgar o
pedido de manutenção do vínculo trabalhista, por até seis meses, em razão de
afastamento do trabalho da vítima, conforme previsto no artigo 9º,
parágrafo 2º, inciso II, da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).
A manutenção do vínculo de emprego é uma das medidas protetivas que o
juiz pode tomar em favor da mulher vítima de violência, mas, como destacou o
ministro Rogerio Schietti, a lei não determinou a quem cabe o ônus do
afastamento - se seria responsabilidade do empregador ou do INSS - nem
esclareceu se é um caso de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho.
Natureza ju??rídica
Schietti explicou que,
nos casos de suspensão do contrato - como faltas injustificadas e suspensão disciplinar, por exemplo -, o empregado não
recebe salários, e o período de afastamento não é computado como
tempo de serviço. Já nos casos de interrupção - férias,
licença-maternidade, os primeiros 15 dias do afastamento por doença e outras
hipóteses -, o empregado não é obrigado a prestar serviços, porém o período é
contado como tempo de serviço e o salário é pago normalmente.
"A natureza jurídica de
interrupção do contrato de trabalho é a mais
adequada para os casos de afastamento por até seis meses em razão de violência
doméstica e familiar, ante a interpretação teleológica da Lei Maria da Penha,
que veio concretizar o dever assumido pelo Estado brasileiro de proteção à
mulher contra toda forma de violência (artigo 226, parágrafo 8º, da
Constituição Federal)", declarou o relator.
Lacuna Norm???ativa
Quanto ao ônus da medida
protetiva, o magistrado ressaltou que o legislador não incluiu o período de
afastamento previsto na Lei Maria da Penha entre as hipóteses de benefícios
previdenciários listadas no artigo 18 da Lei 8.213/1991, o que deixou
no desamparo as vítimas de violência.
"A vítima de violência
doméstica não pode arcar com danos resultantes da imposição de medida protetiva
em seu favor. Ante a omissão legislativa, devemos nos socorrer da aplicação
analógica, que é um processo de integração do direito em face da existência de
lacuna normativa" - afirmou, justificando a adoção do auxílio-doença. Conforme o entendimento da turma, os
primeiros 15 dias de afastamento devem ser pagos diretamente pelo empregador, e
os demais, pelo INSS.
Documen??tação
O colegiado definiu
também que, para comprovar a impossibilidade de comparecer ao local de
trabalho, em vez do atestado de saúde, a vítima deverá apresentar o documento
de homologação ou a determinação judicial de afastamento em decorrência de
violência doméstica. Os ministros estabeleceram ainda que a empregada terá
direito ao período aquisitivo de férias, desde o
afastamento - que, segundo a própria lei, não será superior a seis meses.
"Em verdade, ainda
precisa o Judiciário evoluir na otimização dos princípios e das regras desse
novo subsistema jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei
11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica", disse Schietti.
Compe??tência
O recurso julgado na
Sexta Turma foi interposto por uma mulher contra decisão do Tribunal de Justiça
de São Paulo (TJSTJ) que não acolheu seu pedido de afastamento do emprego em
razão de violência doméstica. O pedido já havia sido negado na primeira
instância, que entendeu ser o caso de competência da Justiça do Trabalho.
A vítima alegou que
sofria ameaças de morte de seu ex-companheiro e que já havia conseguido o
deferimento de algumas medidas protetivas, mas ainda se sentia insegura. Como
não havia casa de abrigo em sua cidade, mudou-se e deixou de comparecer ao
emprego.
Ao STJ, ela pediu o
reconhecimento da competência da Justiça comum para julgar o caso, além da
manutenção do vínculo empregatício durante o
período em que ficou afastada, com a consequente retificação das faltas
anotadas em seu cartão de ponto.
Situaçã??o Emergencial
Em seu voto, o ministro
Schietti ressaltou que o motivo do afastamento em tais situações não decorre de
relação de trabalho, mas de situação emergencial prevista na Lei Maria da Penha
com o objetivo de garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da
mulher; por isso, o julgamento cabe à Justiça comum, não à trabalhista.
"No que concerne à
competência para apreciação do pedido de imposição da medida de afastamento do
local de trabalho, não há dúvidas de que cabe ao juiz que anteriormente
reconheceu a necessidade de imposição de medidas protetivas apreciar o pleito",
concluiu.
Com o provimento do
recurso, o juízo da vara criminal que fixou as medidas protetivas a favor da
vítima deverá apreciar seu pedido retroativo de afastamento. Caso reconheça que
a mulher tem direito ao afastamento previsto na Lei Maria da Penha, deverá
determinar a retificação do ponto e expedir ofício à empresa e ao INSS para que
providenciem o pagamento dos dias.
(*) O número deste processo não é
divulgado em razão de segredo judicial.
Fonte: Guia Trabalhista OnLine
Gostou da matéria e quer
continuar aumentando os seus conhecimentos com os nossos conteúdos?
Assine, gratuitamente, a
nossa Newsletter Semanal M&M Flash, clicando no link a seguir:
https://www.mmcontabilidade.com.br/FormBoletim.aspx, e
assim você acompanha as nossas atualizações em primeira mão!