A
legislação trabalhista protege, por meio de normas, todo trabalhador
que executa suas funções em atividades insalubres ou perigosas, de forma a
amenizar o impacto destas atividades na saúde
do trabalhador.
São periculosas as atividades
ou operações onde a natureza ou os seus métodos de trabalhos configure um
contato com substancias inflamáveis ou explosivas, substâncias radioativas
ou radiação ionizante, energia elétrica, aquelas que, por sua natureza ou
métodos de trabalho, impliquem risco acentuado como é o
caso, por exemplo, de frentista de posto de combustível, operador em
distribuidora de gás, entre outros.
São consideradas atividades ou
operações insalubres as que são desenvolvidas acima dos limites de tolerância
previstos nos anexos da NR-15.
O art. 189 e 193 da CLT assim definem estas atividades:
Consideram-se
atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou
métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes
nocivos à saúde, acima dos
limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e
do tempo de exposição aos seus efeitos;
Consideram-se atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação
aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos
de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em
condições de risco acentuado.
É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias
profissionais interessadas, requererem ao Ministério do Trabalho a realização
de perícia em estabelecimento ou setor específico, com o objetivo de
caracterizar e classificar ou delimitar as atividades
insalubres ou perigosas.
Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, uma
vez comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o
adicional devido, podendo ser, conforme art. 192 da CLT, de 10%, 20% ou de 40%.
Por sua vez, conforme dispõe o § 1º do art. 193 da CLT, o
trabalho realizado em ambientes periculosos assegura ao empregado um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos
resultantes de gratificações, prêmios ou participações
nos lucros da empresa.
Caso, por meio de perícia, se constate que a atividade exercida
seja, concomitantemente, insalubre e perigosa, será facultado aos
empregados que estão sujeitos às estas condições, optar pelo adicional que lhe
for mais favorável, não podendo perceber, cumulativamente, ambos os adicionais.
Portanto, se em determinada atividade o perito indicar que há
insalubridade em grau médio (20%) e periculosidade (30%), o empregado não terá direito a
perceber, cumulativamente, (50%) de adicional, já que a legislação trabalhista
faculta ao empregado o direito de optar pelo mais favorável e neste caso, o de
periculosidade.
Esta opção, embora pareça ser óbvia quanto ao mais favorável
(analisando os percentuais), não espelha a verdade quando analisamos a base de
cálculo para a apuração do referido adicional.
É o caso, por exemplo, de se dizer que o empregado que exerça a
atividade em que há, simultaneamente, a insalubridade em grau máximo (40%)
e a de periculosidade de 30%, opte pelo adicional de insalubridade, por ter um
percentual maior.
Considerando que a base de cálculo do adicional de insalubridade
(frente a toda controvérsia gerada pela súmula
vinculante nº 4 do STF) ainda é o salário mínimo, salvo disposição em contrário
prevista em acordo ou convenção coletiva, e que a base de cálculo do
adicional de periculosidade é o salário do empregado, a condição mais favorável
poderá ser o de periculosidade, caso o salário do trabalhador seja
consideravelmente superior ao salário mínimo.
Embora não haja norma específica sobre a não cumulatividade dos
adicionais, o entendimento jurisprudencial, por analogia ao disposto no § 2º do
art. 193 da CLT, é pela impossibilidade de cumulação, conforme jurisprudências
abaixo:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº
13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. Demonstrada
divergência jurisprudencial apta a ensejar o processamento do recurso de
revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO À CUMULAÇÃO DOS
ADICIONAIS. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de recebimento
cumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade. No julgamento do
Processo TST-E-RR-1072-72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva,
julgado em 13.10.2016, prevaleceu o entendimento de não ser possível a
cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do
disposto no art. 193, § 2º, da CLT, mesmo havendo exposição do empregado a dois
agentes diversos, a um perigo e a uma lesão à saúde, quer por causa de pedir
distinta, quer por causa de pedir única, sendo assegurado ao empregado o
direito de opção pelo recebimento de um desses adicionais que melhor lhe
favoreça. Em atenção ao mais recente entendimento que prevaleceu no âmbito da
SBDI-1, não é possível a cumulação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Recurso de revista
conhecido e não provido. [...]" (RR - 20529-74.2014.5.04.0014. Relator
Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 19/10/2016, 6ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016).
Entretanto, considerando o
disposto no 7º inciso XXVI da Constituição Federal, havendo previsão
convencional sobre a possibilidade de cumulatividade, o empregador estará
sujeito ao cumprimento no disposto na cláusula convencional, haja vista que
esta faz lei entre as partes, bem como pelo princípio da aplicação da norma
mais benéfica.
Por
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo
Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e previdenciária