A Primeira Seção do Superior Tribunal
Justiça (STJ) está julgando, sob a sistemática de recurso repetitivo (Tema
1.225), a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo
contribuinte substituído.
O ICMS-ST incorpora-se ao custo de aquisição
dos bens do contribuinte substituído e compõe, indevidamente, seu faturamento/receita bruta, na base de
cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS,
porém o ICMS não pode ser compreendido como faturamento
ou receita bruta do contribuinte, por ser receita do estado.
O Ministro Relator
Gurgel Faria votou pela exclusão do ICMS-ST da base do PIS e
da COFINS. Ao proferir seu voto, lembrou que o STF, ao julgar o RE nº
574.706/PR, concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando a tese de que "o
ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e
da COFINS".
Segundo o ministro,
o fato de o ICMS-ST ter regime diferente de apuração e recolhimento
do ICMS normal, não pode privar o contribuinte substituído de excluir o imposto
da base do PIS e da COFINS. Ele votou pela exclusão
do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS e propôs a seguinte
tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído
no regime de substituição tributária progressiva". Após o voto do
Relator, a Ministra Assusete Magalhães pediu vistas.
Assim, cabe o pedido
de restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e da COFINS,
observada a prescrição quinquenal disposta no artigo 168, inciso I, do Código
Tributário Nacional. No entanto, cabe destacar que os tribunais superiores vêm
modulando os efeitos das decisões, restringindo o direito à restituição às
empresas que possuem ação judicial, nos termos do § 3º do artigo 927 do Código
de Processo Civil.
Autora: Alice
Grecchi, advogada especialista em Direito Tributário
grecchiadvogados.com.br