As três Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo responsáveis pelo julgamento de tributos municipais (14ª, 15ª e 18ª) têm reformado decisões de primeira instância que condicionavam a emissão de certificado de conclusão de obra ("habite-se") ao pagamento do ISSQN.

O entendimento é de que os municípios não podem usar meios coercitivos para forçar o pagamento de tributos, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Como exemplo, os acórdãos citam o ARE 1.181.820, o ARE 915.424 e as Súmulas 70, 323 e 547 do STF.

Em um dos casos, a 18ª Câmara de Direito Público derrubou liminar que autorizava a Prefeitura de São Paulo a exigir o pagamento do ISSQN para emitir o "habite-se". Segundo o relator, desembargador Botto Muscari, embora exista previsão legal (artigo 83, inciso I, da Lei Municipal 6.989/66), não cabe ao município condicionar a expedição do "habite-se" à quitação de débito fiscal.

"Aparentemente, estamos a braços com medida restritiva que dificulta e inviabiliza o desempenho da atividade econômica da contribuinte, denotando forma indireta e censurável de satisfação do crédito tributário. São muitos os precedentes deste tribunal em casos parelhos, oriundos das três Câmaras especializadas em tributos municipais", afirmou.

Em outro julgamento da mesma Câmara envolvendo a Prefeitura de São Paulo, o relator, desembargador Henrique Harris Júnior, disse que a jurisprudência é pacífica no sentido de ser descabido o uso de medidas restritivas que dificultem o desempenho da atividade econômica do contribuinte, "devendo o ente tributante valer-se dos procedimentos legalmente previstos para a execução de seus créditos tributários".

Já a 15ª Câmara de Direito Público, sob relatoria do desembargador Silva Russo, determinou ao município de Guarulhos que se abstenha de exigir de uma construtora a apresentação da certidão negativa de débitos e o pagamento do ISS para emissão do "habite-se".

"A expedição de 'habite-se' não se confunde com a exigência do ISSQN, o primeiro é uma taxa que se cobra para verificação das condições de habitabilidade do prédio, depois de pronto, e o segundo, é imposto incidente sobre prestação de serviço, sendo distintos os fatos que geram um e outro e, por isso, não e pode condicionar a expedição do 'habite-se' ao pagamento do ISSQN, quando devido", diz o acórdão.

Direito líquido e certo

Em um mandado de segurança impetrado contra o município de Taubaté, a 18ª Câmara de Direito Público reformou decisão para isentar uma empreiteira de comprovar o pagamento prévio do ISS para recebimento do "habite-se".

"A imposição de restrições ao exercício das atividades do contribuinte inadimplente, como meio coercitivo para a cobrança do tributo, é descabida e viola o disposto nas Súmulas 70, 323 e 547 da Suprema Corte. Isto porque, o poder de tributar encontra limitações nas disposições da Constituição Federal, não podendo o poder público se utilizar de meios coercitivos dotados de irrazoabilidade e desproporcionalidade", disse o relator, desembargador Ricardo Chimenti.

Segundo o magistrado, o fato de o ato do município estar amparado em lei local não afasta, por si só, a existência de direito líquido e certo da empreiteira: "Isso porque tal entendimento desconsidera a possibilidade de controle de constitucionalidade difuso em sede de mandado de segurança, cabível quando o vício normativo surge como cause de pedir, e não pedido. Nesse sentido é a tese fixada no Tema 430/STJ."

Neste cenário, a conclusão de Chimenti foi de que, apesar de a empreiteira autora possuir débitos com a Fazenda, a cobrança deve ser feita de outra forma, e não com a recusa de emissão do "habite-se", "instrumento que possui finalidade específica que não se confunde com as exações tributárias".

Processo  1036735-84.2022.8.26.0053

Processo  2246076-98.2022.8.26.0000

Processo  1038816-12.2021.8.26.0224

Processo  1010330-41.2022.8.26.0625

Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada nestes processos específicos, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, com "nota" da M&M Assessoria Contábil