A Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223),
reafirmou o entendimento da corte no sentido de que o Programa de Integração
Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devem ser incluídos na base de
cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nas hipóteses em que a base de
cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.
Com a definição da
tese, podem voltar a tramitar os recursos especiais e agravos em
recurso especial que estavam suspensos à espera da fixação do precedente
qualificado.
O ministro Paulo Sérgio Domingues, relator dos
recursos repetitivos, afirmou que não se aplica à controvérsia em
julgamento a solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema
69 da repercussão geral, conhecida como "tese do século", que
estabeleceu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para
a incidência do PIS e da COFINS".
Imposto não se
limita ao preço do produto
O relator destacou que, conforme estabelecido no
julgamento do REsp 1.346.749, a base de cálculo do ICMS é
o valor da operação que resulta na circulação da mercadoria, o que significa
que o imposto não se limita ao preço do produto, mas também abrange o valor
relativo às condições impostas ao comprador que são necessárias para a
concretização do negócio. Dessa forma, de acordo com Domingues, o ICMS é
calculado levando em consideração não apenas o preço da mercadoria, mas também
os encargos e as exigências acordadas entre as partes envolvidas.
O ministro ressaltou
que o PIS e a COFINS incidem sobre as receitas totais ou o
faturamento das pessoas jurídicas, dependendo do regime de tributação adotado,
com a observância das exceções legais. Segundo ele, as receitas e o faturamento
devem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem
qualquer caráter transitório, o que justifica a incidência do PIS e
da COFINS e reforça a ideia de que essas contribuições impactam de
forma efetiva a receita das empresas.
Para Domingues, embora o PIS e a COFINS sejam
repassados economicamente ao contribuinte, sua incidência não recai diretamente
sobre o valor final cobrado do consumidor. Ele apontou que isso os diferencia
de tributos como o ICMS e o IPI, que têm um repasse
jurídico autorizado pela legislação e pela Constituição. Assim, segundo o
relator, o repasse do PIS e da COFINS ocorre de
maneira indireta, refletindo no impacto econômico dessas contribuições, mas sem
que haja uma transferência legalmente determinada da responsabilidade
tributária.
Não há previsão
legal que autorize a exclusão
O ministro lembrou
ainda que, ao julgar o Tema 415 da repercussão geral, o STF entendeu que o
repasse do PIS e da COFINS ao consumidor não viola a Constituição,
pois se trata de um repasse de natureza econômica. Além disso, ele apontou que
o próprio STJ, em diversas ocasiões, reconheceu a legalidade da inclusão do PIS
e da COFINS na base de cálculo do ICMS, sempre com a
justificativa de que o repasse é econômico, e não jurídico, como ocorre com
outros tributos.
O relator também observou que a Constituição, em
seu artigo 150, parágrafo 6º, estabelece que as exclusões da base de cálculo do ICMS devem ser previstas em
lei. Como exemplo, ele citou o artigo 13, parágrafo 2º, da Lei
Complementar 87/1996, que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS em
operações realizadas entre contribuintes, destinadas à industrialização ou à
comercialização, que configuram o fato gerador de ambos os impostos. "Por
ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e
a COFINS da base de cálculo do ICMS", concluiu.
Nota M&M: Destacamos que esta
decisão foi aplicada neste processo específico, e pode servir como um norteador
para futuras sentenças. Porém, situações semelhantes poderão ter decisões
diferentes, especialmente nas esferas de primeiro e segundo graus.
Fonte:
STJ- REsp 2.091.202 / Portal Tributário, com edição do texto e "nota" da M&M
Assessoria Contábil.