A utilização de provas digitais não é um
fenômeno recente e precede a popularização da Internet comercial. Já em 1984, o
FBI desenvolvia programas para análise de arquivos. Contudo, foi a partir do
avanço da tecnologia e da chamada 4ª Revolução Industrial que as provas
digitais ganharam notoriedade e "popularização" nos processos judiciais, ainda
mais intensificada na pandemia do Covid-19.
Não há uma lei que trate o tema de forma
específica, mas no ordenamento jurídico brasileiro encontramos regramentos
pontuais que servem que base para o judiciário e a doutrina, destacando-se a
lei 11.419/06 (lei do processo eletrônico), a lei 12.965/14 (Marco Civil da
Internet); e a lei 13.105/15 (CPC). A omissão, contudo, vem sendo suprida pelo
Judiciário em adaptação às novas modalidades de comunicação, em especial
aquelas oriundas das redes sociais e WhatsApp.
No processo do trabalho, a prova digital é
uma realidade muito frequente, já que as relações entre trabalhadores e
empregadores são dinâmicas e constantemente alteradas pelas novas tecnologias.
Ademais, o uso de tecnologias aptas a materializar os elementos da prova
virtual podem ser mais eficazes do que as provas tradicionais para a obtenção
da informação relevante ao deslinde dos fatos da causa, o que vai ao encontro
dos princípios norteadores da justiça do trabalho, da busca da verdade real e
da celeridade jurisdicional.
Com o avanço da tecnologia e da
hiperconexão da sociedade através dos mais diversos meios de comunicação e
ferramentas tecnológicas, é inevitável a presença do Direito Digital, e, por
conseguinte, da prova digital de forma ampla nos processos judiciais em todas
as esferas. Em decorrência da garantia do direito fundamental à ampla defesa
prevista no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, o sistema processual
brasileiro permite a utilização de todos os meios de prova, desde que sejam
lícitos.
Como exemplos de provas digitais
autênticas, que é o enfoque neste artigo, podemos citar mensagens trocadas no
WhatsApp, e-mails, arquivos
criados e assinados digitalmente através de certificado ICP-Brasil, publicações
em redes sociais, vídeos, uso de metados, geolocalização, biometria, entre
outras. Possuem características próprias que as diferenciam das demais espécies
probatórias, entre as quais se destacam: a imaterialidade (natureza abstrata),
a volatilidade (variabilidade e constante suscetibilidade a alterações), o
desprendimento do suporte físico originário (sua existência não está limitada à
representação material), a suscetibilidade de clonagem (possibilita a
realização de diversas cópias idênticas) e a necessidade de dispositivo
informático para transmissão.
Podemos identificar previsão clara no CPC,
no capítulo destinado às provas processuais quando ainda quando da existência
do processo não apenas digital como presenciamos hoje, chamado pelo Legislador
de "processo convencional". O art. 439 do CPC condiciona o uso de documentos
eletrônicos nos processos físicos, sob duas condições: i) conversão à forma
impressa e; ii) desde que verificada a autenticidade "na forma da lei". No
dispositivo seguinte possibilita ao julgador conferir valor probante à prova
não convertida para meio físico (impressa), e passando a análise do art. 411,
onde mais uma vez elucida a admissão da prova digital, adiciona a expressão "e condicionados cojm a observância
da legislação específica".
Ainda em breve análise sobre dispositivos
legais que versam sobre a prova digital é possível perceber a intenção do
legislador de assegurar a lisura e integridade desta espécie de prova, o que
nos remete, principalmente ao art. 441, do CPC sobre a necessidade da
autencidade da prova documental, não afastada da digital, sobretudo em seu
inciso I, a considerando autêntica "o
tabelião reconhecer a firma do signatário".
Ainda, conforme tratado no art. parágrafo
único do 384, CPC, "Dados
representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão
constar da ata notarial.".
Independentemente da precariedade de
dispositivos específicos no ordenamento jurídico, sobretudo no Processo do
Trabalho, sobre esse tipo de prova, com tamanho avanço tecnológico utilizado
positiva e negativamente, inevitável o amadurecimento dos juristas e do
judiciário sobre soluções que garantam segurança jurídica na utilização das
provas digitais.
Nas palavras do ministro Luís Roberto
Barroso, na abertura do seminário sobre provas digitais realizado recentemente
no CNJ, " Se, há
pouco tempo, a digitalização de processos era vista como um grande avanço, hoje
nos deparamos com um cenário ainda mais sofisticado, o da plasticidade
informacional, em que textos, áudios, imagens e vídeos circulam com fluidez
entre plataformas, dispositivos e fronteiras. A chamada internet das coisas já
não é uma promessa, é mais uma realidade pulsante".
De fato, estamos diante de um meio de prova
volátil, sujeito à manipulação, o que se intensifica com as chamadas deepfakes, que o STF
classifica como "representações
falsas de eventos não ocorridos, incapazes de servir como prova".
Para enfrentar esse desafio a doutrina e
jurisprudência apresentam três requisitos essenciais para validação da prova
digital, surgindo a preocupação sobre a sua confiabilidade como instrumento
para fins de convencimento do julgador e alcance de um resultado justo e coeso
nos processos judiciais. Tal preocupação é intensificada no cenário atual,
especialmente pela possibilidade de manipulação ou mesmo criação de criação de
falsas provas através de inteligência artificial.
A sofisticação da tecnologia permite a
substituição de rostos em fotografias, clonagem de voz, modificação de prints de conversas
por aplicativos e imensuráveis modalidades e níveis de fraudes. São as
famosas deepfakes, termo
utilizado para tal sofisticação na adulteração de conteúdos no mundo digital.
No Guia Ilustrado Contra as Deepfakes, criado
pela Coordenadoria de Combate à Desinformação do STF, é transmitida a importância
da verificação das provas digitais e invalidade de toda informação manipulada
(objeto de fraude), a diferenciando do que chamamos de prova lícita.
Apesar da diversificação da doutrina na
classificação dos requisitos a serem observados para garantir a confiabilidade
da prova digital, seguindo a linha de raciocínio de THAMAY e TAMER1,
podemos considerar: a) autencidade; b) integridade e; c) prevervação da cadeia
de custódia. Temos, ainda, a norma publicada pela Associação Brasileira de
Normas Técnicas (ABNT NBR ISSO/IEC 27037:2013), que trouxe as diretrizes para
identificação, coleta, aquisição e preservação de evidências digitais. Em que
pese não tenha caráter impositivo, é a única norma no país que versa sobre o
assunto.
Conforme preceitua Oliveira2, a
norma em questão versa sobre três fundamentos que toda evidência digital válida
deve apresentar: a) relevância: quando a ela for atribuída o papel de provar ou
refutar um caso investigado; b) confiabilidade: quando for capaz de representar
com precisão a informação original; c) suficiência: ela deve ser suficiente
para possibilitar o exame ou a investigação do que está sendo questionado, além
de quatro principais aspectos a serem observados no tratamento da evidência
digital, quais sejam: a) auditabilidade; b) repetibilidade; c)
reprodutibilidade e; d) justificabilidade.
O desafio da utilização da prova digital o
âmbito do processo judicial exige a observância de requisitos que assegurem sua
confiabilidade. Torna-se essencial a análise de critérios como autenticidade,
integridade e preservação da cadeia de custódia. Esses elementos são
fundamentais para garantir a validade da prova digital, pois, ainda que
involuntário, o manuseio indiscriminado de informações digitais pode invalidar
a prova digital, tamanha a exposição a adulterações.
A autenticidade consiste na verificação do
conteúdo produzido ou armazenado por quem afirma ser o autor do material
digital, ou seja, a legitimidade da origem da informação digital e a sua
autoria. Ela encontra amparo no art. 411, I e II, do CPC, através do
reconhecimento de firma em cartório ou da identificação "por qualquer outro meio legal
certificação", com o uso da assinatura digital certificada pela
ICP-Brasil, metadados, ata notarial e outros sistemas de autenticação
eletrônica confiáveis. Podemos dizer que art. 384, parágrafo único do CPC, é
complementar quando tratamos de provas através de imagens ou gravações
eletrônicas.
Atualmente, são diversos os serviços de
certificação em custo inferior ao da ata notarial, porquanto a exigibilidade da
autencidade não implicaria em afastar o princípio do acesso ao judiciário.
A integridade tem como finalidade garantir,
por exemplo, que mensagens de WhatsApp ou
um e-mail, não
foram alvo de edição, cortadas ou manipuladas desde o momento em que foi
coletada. Diz respeito à invilabilidade do conteúdo de origem digital. Garante
a ausência de alteração ou falsidade do conteúdo, seja ele escrito, por áudio
ou vídeo. Ambos requisitos também estão consagrados pela lei 12.527/11 (lei de
acesso à informação), em seus incisos VII e VIII.
De igual modo, a autenticidade e a
integralidade não passaram desapercebidas pelo legislador ao tratar dos atos
processuais eletrônicos (art. 195, CPC), o que denota a relevância de tais
requisitos para considerar a validade da prova, e cuja aplicabilidade ganha
espaço no Direito Processual do Trabalho como fonte complementar, com esteio
nos arts. 15 do CPC, 769 da CLT, bem como art. 1º da IN 39 do TST.
Já a cadeia de custódia da prova,
introduzida no CPP por meio da lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), trouxe seu
conceito no art. 158-A do CPP: "Considera-se
cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter
e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas
de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento
até o descarte".
Trata-se de rigoroso mecanismo que exige
uma sequência de procedimentos que garantem a rastreabilidade da prova (também
a digital), bem como a preservação das evidências desde a sua origem, todo o
caminho percorrido até a utilização em juízo.
Verifica-se do dispositivo acima
mencionado, que o início da cadeia de custódia se dá com a preservação do local
e possível identificação da existência de vestígios, encerrando-se apenas com o
descarte destes. A integridade e a autenticidade, por sua vez, são elementos
essenciais e, não obstante elencados por parte da doutrina juntamente à
verificação da cadeia de custódia, esta última se mostra mais eficiente e de
grande valia para o sistema processual atual, de modo que a observância da
sequência das etapas de cadeia de custódia garante, inclusive, a própria
integridade da prova digital.
E nos vem a pergunta: Como a Justiça do
Trabalho tem lidado com a validação das provas digitais, por vezes, único meio
de prova sobre alegação de um fato alegado pela parte?
Sabemos que o processo do trabalho é regido
pelos princípios da celeridade e simplicidade dos atos, devendo ser sopesados
com a segurança jurídica dos jurisdicionados e busca da verdade real,
independentemente da parte que venha a produzir a prova digital.
Ainda não havendo legislação específica
acerca da cadeia de custódia, os julgadores têm se inclinado à necessidade de
resguardar a integridade da prova digital através do instituto da cadeia de
custódia. os princípios exarados do processo penal na análise da prova digital,
culminando na invalidade desta quando não precedida dos procedimentos
necessários.
Nesta linha, observemos o julgamento
proferido pela 1ª turma do Tribunal Regional da 8ª Região:
"PRINTS"
DE CELULAR. CAPTURAS DE TELA. MEIO DE PROVA. NECESSÁRIO REGISTRO CLARO DA
CADEIA DE CUSTÓDIA DAS MÍDIAS. A juntada de
"prints" de telas de conversa de aplicativo
"Whatsapp", a exemplo de qualquer prova digital, por si só, não
configura meio de convencimento eficaz. Embora as capturas de tela e de áudios
sejam frequentemente utilizadas como meio de prova, podendo ser uma prática
viável e útil ao processo trabalhista nos tempos atuais, é imprescindível que
seja produzida de maneira adequada e em conformidade com as regras e
procedimentos legais. Na situação dos autos, não é possível confirmar a
autenticidade dessas evidências, na medida em que desprovidas de um registro
claro da cadeia de custódia das mídias, capaz de demonstrar o inteiro teor da
conversa, como e quando foram coletadas. Recurso improvido. (TRT 8, ROT
0000130-82.2024.5.08.0007, Relatora: ROSITA DE NAZARE SIDRIM NASSAR, 1ª turma,
DEJT 2/10/2024)
Por outro lado, adotando os princípios da
oralidade, instrumentalidade e simplicidade dos atos e com fundamento na
ausência de impugnação específica pela parte contrária, o Tribunal Regional da
18ª Região, no acórdão proferido no processo 0010231-09.2023.5.18.0211,
reconheceu a validade de documentos digitais à despeito da não apresentação da
cadeia de custódia, diante da ausência de impugnação específica pela parte
contrária:
"(...) Na presente ação, o
autor apresentou impugnação à contestação meramente formal, genérica e vazia: formal, porque não
atacou especificamente o conteúdo das mensagens; genérica, porque não se
atentou às especificidades do caso concreto, apresentando insurgência comum a
qualquer hipótese; e, finalmente, vazia, porque desprovida de motivação.
(.)
Com efeito, o Processo do Trabalho é informal,
não exigindo que a validade de um documento demande a intervenção de um agente
público, salvo expressa previsão legal. Nada impede, portanto, que o próprio
juízo permita a exibição de aparelho celular da parte ou testemunha que
contenha conversa de aplicativo, para verificar o respectivo conteúdo, desde
que respeite o direito ao contraditório e à contraprova.
Com isso, o ataque apenas à forma como foi
reproduzida a conversa, sem que exista determinação legal quanto a uma forma
específica e sem a juntada da transcrição correspondente que entenda ser
válida, sem sombra de dúvida, autoriza o reconhecimento das mensagens pelo
Juízo."
Obviamente, a cadeia de custódia tem olhar
diferenciado no processo criminal, de onde se originou, contudo, ainda que o
Processo do Trabalho seja norteado por princípios peculiares, sem observância
rigorosa da cadeia de custódia a prova digital não pode ser considerada lícita.
Autenticidade, integridade e cadeia de
custódia não podem ser consideradas requisitos que extrapola o excesso de
formalidade e, de certo que entendimento contrário demanda evidente risco aos
princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, essenciais para
assegurar decisões judiciais baseadas em provas fidedignas.
Trata-se de salvaguarda indispensável à
proteção da verdade real, à prevenção de fraudes e à preservação da confiança
nas decisões judiciais. Somente assim será possível conciliar o avanço
tecnológico com a efetividade e a legitimidade da jurisdição trabalhista.
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Autora: Dione Almeida é advogada, doutoranda
e mestra em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Especialista em Direito do
Trabalho pela COGEAE-PUC-SP. Presidente da Comissão Nacional da Mulher
Advogada. Conselheira Federal Titular da OAB Nacional, por São Paulo,
(2025/2027). Idealizadora do "Selo Promove Mulheres Advogadas" da
OAB/SP. Diretora Secretária Geral Adjunta da OAB/SP (2022/2024). Membra da
Comissão Nacional da Mulher Advogada (2022/2024). Docente da Escola Superior de
Advocacia da Abrat (2018/2020, 2021/2023, 2024/2026). Professora de cursos e de
pós-graduação. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisa e Extensão TADT da USP,
coordenado pelo professor Guilherme Guimarães Feliciano, e do Grupo de Pesquisa
Direito, Discriminação de Gênero e Igualdade da PUC-SP, coordenado pela
professora Silvia Pimentel. Coordenadora da Obra "Advogado sob a Lentes de
Gênero e Raça". Autora de livros e capítulos de livros envolvendo temas de
Direito Ambiental do Trabalho e Gênero nas relações do Trabalho.