1) Diferenciação de Teletrabalho/ Home Office/ Trabalho Híbrido

Inicialmente, traz-se a diferenciação entre as modalidades de teletrabalho, home office e trabalho híbrido, uma vez que há pequenas diferenças entre os conceitos.

1.1. Teletrabalho

A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), regulamenta o teletrabalho no Capítulo II-A, artigos 75-A ao E.

O art. 75-B traz a definição de teletrabalho: "a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo".

O teletrabalho é marcado por três principais elementos: o local da prestação do serviço, a natureza do serviço prestado e a utilização de tecnologias de informação e de comunicação.

Quanto ao local de prestação de serviço, a CLT estabelece que será realizado "preponderantemente" fora das dependências da empresa. Então, em tese o teletrabalho será exercido em local distante do estabelecimento, porém não será descaracterizado pela ida do empregado à sede da empresa em algumas ocasiões.

Sob esta ótica, é importante frisar que o teletrabalho deve ser realizado a maior parte do tempo fora das dependências empresariais, sem exigir frequência no comparecimento do empregado ao estabelecimento empresarial. Ainda que a ida do trabalhador à empresa não descaracterize a modalidade de teletrabalho, nos termos do parágrafo único do art. 75-B, a na legislação, ou mesmo na Jurisprudência, não existe uma definição clara sobre o que seria um período "preponderantemente fora das dependências do empregador" (se um dia, dois dias, uma semana, quinze dias, etc.).

Certo é que o livre arbítrio entre empregador e empregado, bem como o bom senso devem imperar.

O art. 75-C, da CLT dispõe que "a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado".

Nesse sentido, no contrato de trabalho ou aditivo contratual deve estar disposto que o regime de trabalho do empregado será de teletrabalho, além disso, deverá prever quais serão as atividades desenvolvidas, tudo de forma escrita. Não é preciso anotação na CTPS quanto ao regime de teletrabalho.

Outrossim, no contrato de trabalho, é prudente que esteja previsto a jornada de trabalho, os horários que o empregado poderá ser acionado pelo empregador, o local onde ele irá exercer suas atividades (se será na empresa à distância, em casa, em coworking, etc.), quais são suas funções, entre outras especificações, visando inibir surpresas e desavenças entre o que foi pactuado.

É preciso que haja um acordo mútuo com o colaborador, ou seja, não se fala em imposição ao empregado para o regime de teletrabalho, de acordo com o artigo 75-C, § 1º da CLT. Por outro lado, quando se solicita o retorno do empregado às dependências da empresa (de forma definitiva), não é necessário que haja concordância do empregado, entretanto, é necessário garantir um prazo de 15 (quinze) dias para a transição.

Com relação à privacidade do empregado, recomenda-se que, caso a empresa proceda com qualquer tipo de monitoramento (por aplicativo, câmeras, etc.), haja uma cláusula expressa no contrato de trabalho, bem como um termo de consentimento do mesmo nesse sentido. Em um contexto de fiscalização por meio de câmeras, da digitação no teclado, entre outros meios existentes, recomenda-se que o empregado não seja surpreendido com uma fiscalização do empregador, sob pena deste incorrer em assédio e até mesmo dano moral.

Em resumo, as principais características do teletrabalho consistem em:

- Deve ser desempenhado fora das dependências da empresa (mas não necessariamente precisa ser desempenhado na casa do empregado, mas em qualquer local pactuado entre empregado e empresa - ex: casa do trabalhador, coworkings, cafés, etc.);

- não é classificado como trabalho externo;

- em regra, não há controle de jornada de trabalho;

- requer a utilização de Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC);

- deve ser instituído necessariamente por contrato de trabalho ou aditivo contratual;

- não é preciso anotação de teletrabalho em CTPS;

1.2. Home Office

Enquanto teletrabalho é gênero, home office é espécie. Presume-se pela tradução da língua inglesa "home" (casa) e "office" (escritório), que será o trabalho executado na residência do empregado. Portanto, sendo espécie de uma categoria de gênero, as regras do trabalho exercido em home office atraem, por analogia, aquelas inerentes ao regime de teletrabalho.

Suas principais características consistem em:

- o trabalho em home office é executado, não de forma predominante, fora das dependências da empresa;

- é realizado na casa do colaborador;

- não é classificado como trabalho externo;

- em regra, não há controle de jornada de trabalho;

- deve ser instituído necessariamente por contrato de trabalho ou aditivo contratual;

- não é preciso anotação de teletrabalho em CTPS;

1.3. Trabalho Híbrido

O trabalho híbrido mescla o teletrabalho com o trabalho presencial. A empresa e o empregado estabelecem alguns dias para realizarem encontros presenciais.

Não há regulamentação na Lei acerca dessa modalidade, mas, por analogia, aplicam-se as regras relativas ao teletrabalho.

2) A responsabilidade pelos custos dos instrumentos de trabalho no regime de teletrabalho / home office / trabalho híbrido

Quanto aos custos das ferramentas de trabalho, destaca-se a norma prevista no art. 75-D, da CLT:

Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.

Sobre a responsabilidade da aquisição ou fornecimento de equipamentos e até infraestrutura para a realização do teletrabalho/home office/trabalho híbrido, a legislação em vigor deixa margem para dois entendimentos.

A corrente minoritária justifica que a CLT permite que o empregador e empregado possam decidir quem será o responsável pelos possíveis custos, pois não há menção de quem é a efetiva responsabilidade quando se lê o artigo 75-D, da CLT.

Possível assim, o empregado arcar com algumas despesas relativas à prestação de serviço remoto, devendo isso constar no contrato escrito.

Por outro lado, há corrente que aduz que o empregador seria o responsável pelo fornecimento das condições de trabalho para o empregado, considerando que assume os riscos do empreendimento (princípio da alteridade - art. 2º da CLT).

Sob esta ótica, a Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho abordou a questão do custeio dos equipamentos no teletrabalho, prevendo que:

O contrato de trabalho deve dispor sobre a estrutura e a forma de reembolso de despesas do teletrabalho, mas não pode transferir para o empregado seus custos, que devem ser suportados exclusivamente pelo empregador. Interpretação sistemática dos artigos 75-D e 2º da CLT, à luz dos artigos 1º, IV, 5º, XIII e 170 da Constituição da Republica e do artigo 21 da Convenção 155 da OIT. [1]

Grande parte da jurisprudência entende que o empregador deve fornecer os meios necessários para que o seu empregado execute o seu trabalho. A título de exemplo e por analogia, podemos falar sobre o empregado que utiliza veículo próprio para o labor, e que deve ser ressarcido com as despesas de combustível, bem como, com pelo desgaste do veículo.

Nesse sentido foi a sentença proferida pela 2ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul/SP, no processo nº 1000766-98.2020.5.02.0472, no dia 13/04/2021, que analisou uma situação na qual o empregado havia adquirido headseat, aparelho celular, monitor de desktop, Pacote Office e cabo HDMI, no valor de aproximadamente R$2.000,00. A Magistrada afirmou que "não houve a demonstração por parte da reclamada no sentido de que forneceu, ainda que em comodato, os equipamentos e meios adequados para que o obreiro desempenhasse de modo satisfatório o seu labor, descumprindo o previsto na Medida Provisória nº 927/2020, cuja vigência, repita-se, se deu até dia 19 de julho deste ano, data posterior à rescisão contratual". [2]

Considerando o entendimento acima que, diga-se de passagem, era adotado pela Medida Provisória nº 927/2020 (que não está mais vigente), mas que possivelmente será a posição da maioria dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho, em caso de um custo extraordinário e por exigência do empregador, a empresa deverá efetuar o reembolso ao empregado.

O entendimento acima mencionado, com o qual nos filiamos em parte, leva em consideração que em se tratando de ferramenta de trabalho, o custo é do empregador, incidindo, no particular, o princípio da alteridade, de acordo com o qual os riscos e custos do negócio correm por conta do empregador (art. 2º da CLT). Ou seja, corre sob a exclusiva responsabilidade do empregador os riscos do empreendimento, da atividade e do contrato de trabalho celebrado com seus empregados.

Destaca-se que essa interpretação acerca da responsabilidade pelos custos das ferramentas necessárias à prestação de serviços no teletrabalho/home office/trabalho híbrido não foi afastada nem mesmo no contexto de grave crise econômica, causada pela pandemia do Coronavírus, conforme entendimento previsto na já mencionada Medida Provisória nº 927/2020.

A referida MP continha regra expressa no sentido de que, na hipótese do empregado não possuir os equipamentos tecnológicos e a infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho (situação que demanda, portanto, ajuste contratual para reembolso das despesas arcadas pelo empregado), caberia ao empregador fornecer os equipamentos mediante regime de comodato e pagar por eventuais serviços de infraestrutura, sob pena do período da jornada normal de trabalho ser computado como tempo de trabalho à disposição do empregador (art. 4º, § 4º, I e II; Medida Provisória nº 927/2020), aplicando-se o disposto no art. 4º da CLT.

Quanto a eventuais instrumentos de propriedade do trabalhador e sem qualquer custo adicional, utilizados na prestação de serviços (exemplo: internet e luz, que também é utilizada para atividades particulares do trabalhador e de sua família), seria possível a absorção pelas despesas ordinárias já custeadas pelo empregado, se isso, contudo, não implicar em um aumento de despesas devidamente comprovado pelo empregado.

A jurisprudência, apesar de ainda não uníssona e consolidada, tem entendido que pequenos aumentos de gastos com água, energia elétrica e internet não dão direito ao ressarcimento, pois são inerentes ao teletrabalho, além de compensar com gastos evitados pela desnecessidade de deslocamento à empresa. Entretanto o contrato / aditivo deve prever expressamente essa condição.

Assim entende o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região, conforme trecho das decisões abaixo:

Destarte, as partes avençaram que a remuneração da reclamante, ainda que fosse a mesma daqueles que laboravam na sede da empresa, englobava despesas feitas para a realização do serviço, como internet e energia elétrica que, ademais, também eram utilizados para fins particulares, não sendo possível dissociá-los. Ademais, o home office proporciona vantagens inegáveis ao empregado, que é poupado das despesas e do tempo gasto em transporte, e desfruta do conforto de seu lar, com as óbvias comodidades daí decorrentes (R.O. 1000661-98.2016.5.02.0719, 3ª Turma do TRT2).

Insiste a reclamante que tem direito ao ressarcimento de despesas que precisou suportar com o regime de teletrabalho, tais como computador e mobiliário de escritório.

Em primeiro, não comprovou a autora que teve efetivo acréscimo de despesa com a transferência para o sistema de "home office". Particularmente, não trouxe aos autos qualquer documento demonstrando a aquisição de itens de escritório ou computador para o desempenho de suas atividades, o que já prejudicaria a pretensão.

Não bastasse, extrai-se do aditivo contratual que estariam incluídas no salário quaisquer despesas para a execução do trabalho em domicílio, cabendo à empresa o fornecimento do aparato tecnológico, principalmente softwares (fls. 313). Conquanto não estivesse vigente a Lei n.º 13.467/2017, alinha-se aquela previsão ao regramento do novel artigo 75-D da CLT, segundo o qual eventual reembolso de despesas arcadas pelo empregado deve constar do contrato.

Diverso do alegado, não se trata de transferência do risco da atividade econômica ao empregado, calhando ponderar que o regime de teletrabalho traz uma série de vantagens, no que se incluem flexibilidade de horários, economia de tempo com deslocamentos nas grandes cidades e até com vestuário. Há que se atentar também à nova dinâmica das relações laborais, visualizando-as sob um novo enfoque quanto à distribuição dos riscos, e não de um prisma puramente tradicional.

Repiso que não restou corroborado acréscimo concreto de despesas por parte da reclamante - notadamente em contraponto às economias/benesses que passou a ter - que justifique o ressarcimento postulado. (R.O. 1000731-17.2017.5.02.0708, 15ª Turma do TRT2).

Em síntese conclusiva, pode-se dizer que de acordo com o princípio do risco do empreendimento do negócio, a responsabilidade pelos custos dos instrumentos no regime de teletrabalho/home office/trabalho híbrido devem correr por conta do empregador, de modo que deve ser entendida como cláusula implícita no contrato de trabalho o ressarcimento de eventuais despesas adiantadas pelo empregado.

Apenas quanto a eventuais instrumentos de propriedade do trabalhador e sem qualquer custo adicional, utilizadas na prestação dos serviços, seria possível o custeio pelo obreiro.

De toda forma, o empregador e empregado são livres para pactuarem o contrato de trabalho.

Como regra geral o custeio com aquisição, manutenção e fornecimento de equipamentos e infraestrutura para o exercício do trabalho não serão consideradas como remuneração, não ocasionando quaisquer reflexos, por força do artigo 75-D, parágrafo único da CLT.

Ainda, o artigo 457, § 2º da CLT prevê que importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, quando não pago em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Necessário observar que, a despeito de não haver reflexos e tributação, necessário que se observe que a ajuda de custo deve estar prevista em contrato, justificada e ser proporcional aos gastos originados pelo teletrabalho/home office/trabalho híbrido, posto que o pagamento de auxílio desproporcional ou injustificado pode, por exemplo, ser considerada uma remuneração disfarçada.

Algo a ser levado em consideração, também, é que, caso a empresa forneça o equipamento ao empregado (computador, celular, etc.) e o mesmo cause algum tipo de dano à aparelhagem, é vedado à empresa efetuar qualquer tipo de desconto salarial, a menos que esta possibilidade tenha sido pactuada em contrato ou que o empregado tenha tido uma conduta dolosa.

3) Questões de Higiene, Saúde e Segurança do Trabalho

Uma das maiores preocupações existentes no regime de teletrabalho/ home office/ trabalho híbrido diz respeito às questões relacionadas à saúde, higiene e segurança do trabalho.

O artigo 75-D da CLT determina que o empregador deve instruir os empregados acerca das precauções para evitar acidentes e doença do trabalho, trazendo, inclusive, a necessidade de o empregado assinar termo de responsabilidade, comprometendo-se a seguir as instruções repassadas pela empresa.

Desta forma, algumas recomendações básicas precisam ser expostas e comprovadas, lembrando que é recomendado que o Setor de Segurança do Trabalho da empresa faça um Manual a ser seguido pelos trabalhadores que irão laborar nestas modalidades, sendo dada ciência a este trabalhador sobre (exemplificativamente):

- Utilização de cadeira que tenha suporte para as costas e estofamento;

- Sentar-se sobre toda a extensão do assento, mantendo as coxas totalmente apoiadas;

- Altura ideal do assento;

- Distância olho-tela, olho-teclado e olho-documento;

- Iluminação adequada;

- Ritmo de trabalho;

- A empresa pode ofertar ginástica laboral online (15 min. diários) ou recomendar aos colaboradores a prática;

A empresa deverá orientar os empregados observando, inclusive, as diretrizes da NR17 e outras normas aplicáveis, de forma didática e simples, comprovando sempre todas as medidas adotadas;

Quanto à caracterização de acidente de trabalho, a CLT dispõe, no artigo 75-E que é dever da empresa instruir o empregado sobre as precauções essenciais para evitar doenças e/ou acidentes. Para isso, é preciso fornecer um termo de responsabilidade, realizado pelo setor de segurança da empresa, com todas as recomendações oportunas.

De toda forma, vale dizer que o empregador possui obrigação de fiscalizar e manter a saúde do meio ambiente laboral, de modo que o termo formal assinado pelo trabalhador não o exime de eventual dever de indenizar, caso o empregado consiga comprovar que a doença desenvolvida no ambiente laboral de teletrabalho possui nexo causal com o trabalho. Portanto, pode-se dizer que em caso de doença ocupacional ou acidente de trabalho, conserva-se a mesma lógica do trabalho em regime presencial.

Seguindo o mesmo raciocínio, a Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho também tratou da responsabilidade civil do empregador por danos, dispondo que a mera subscrição de termo de responsabilidade, em que o trabalhador se compromete a seguir instruções fornecidas pelo empregador, não exige o empregador de eventual responsabilidade por danos decorrentes dos riscos ambientais do teletrabalho, por aplicação do art. 7º, XXII da Constituição, combinado com o art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

4) Controle de Jornada/Horas Extras

O teletrabalho tem, também, como uma de suas principais características a flexibilidade, não só quanto ao local de trabalho, mas também, quanto à jornada laboral. Dessa forma, o teletrabalhador deve conseguir adaptar sua realidade pessoal e familiar com suas atividades profissionais.

Pela redação do texto legal, não se aplicam aos empregados em regime de teletrabalho garantias constitucionais como a limitação à jornada diária, os períodos de descanso semanal remunerado e o adicional por trabalho noturno.

A redação do artigo 62, III da CLT inseriu o teletrabalho nas exceções do regime de jornada de trabalho, ou seja, devido à dificuldade de controle, não haveria direito ao pagamento de horas extras, adicionais noturno e outras verbas relacionadas.

No entanto, o TST já tem precedentes de que, havendo possibilidade de a empresa efetuar o controle de jornada, essa deverá fazê-lo, sob pena de reconhecer devidos eventuais adicionais. Inclusive, segue acórdão do TST sobre o tema:

CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. O mero exercício de atividade externa não induz, por si só, o enquadramento da hipótese na regra do art. 62, I, da CLT. Aliás, o entendimento uniformizado por esta Corte é de que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do dispositivo legal em questão. Logo, não é a ausência de fiscalização direta que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, e sim a impossibilidade de controle, hipótese não configurada no caso em análise, tendo em vista que a leitura do acórdão recorrido revela que a jornada de trabalho autoral era passível de fiscalização indireta, por meio dos Relatórios Semanais de Promotores de Vendas. Assim, constatada a possibilidade de controle, são devidas as horas extras pleiteadas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 8872120145120038, relator: Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 26/6/19, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/6/19).

Aliado ao entendimento do TST, a Comissão 6 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho se posicionou no sentido de que "são devidas horas extras em regime de teletrabalho, assegurado em qualquer caso o direito ao repouso semanal remunerado", uma vez que os artigos 62, III e 6º da CLT devem ser interpretados conforme os incisos XIII e XV do art. 7º , da Constituição Federal, o artigo 7º, E, G e H protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos e a Recomendação 116 da OIT. [3]

Sendo assim, a empresa poderá optar por caminhos distintos:

1) Se a empresa não fizer nenhum tipo de controle de jornada, poderá alegar a incidência do artigo 62, inciso III, da CLT, ou seja, tendo o empregador apenas o controle e ingerência para verificar se as tarefas do empregado estão sendo realizadas, sem analisar o cumprimento de horário. Neste sentido, não haverá direito às horas extras;

2) Caso a empresa faça qualquer tipo de controle de jornada, ela não poderá alegar o fato de que no teletrabalho inexiste o direito às horas extras. O que se pode alegar é que se existia a realização de horas extras, as mesmas eram pagas ou que não existia a realização de horas extras - para tanto, para comprovar essa situação, a empresa deverá juntar os controles de ponto e os comprovantes de pagamento do trabalhador;

No caso em concreto, a empresa deverá analisar se os funcionários que serão colocados em regime de teletrabalho atualmente têm registro de ponto?

Se estes funcionários que serão colocados em regime de teletrabalho têm o costume de realizar horas extras?

Se estes funcionários que serão colocados em regime de teletrabalho utilizam algum regime de compensação (banco de horas/ regime de compensação para não trabalhar aos sábados)?

Todas estas perguntas são imprescindíveis para verificar se a empresa irá excluir a marcação de ponto desses trabalhadores.

5) Conclusão

Recomenda-se que a empresa, antes de implementar o regime de teletrabalho, realize uma análise da compreensão do seu perfil e avaliação das condições para a implementação do novo modelo de trabalho, sendo necessário um esforço conjunto entre o setor de Recursos Humanos e o Setor Jurídico.

Após a análise da viabilidade e escolha do modelo de trabalho a ser aplicado (teletrabalho/home office/trabalho híbrido), é necessário que seja feita a estruturação e validação junto a todos os setores envolvidos.

Após esta etapa recomenda-se seja feita a estruturação e evolução do modelo de trabalho escolhido, com a realização de treinamentos e implantação de forma gradual, analisando a aderência e a necessidade de ajustes até que seja atingido todo o público definido na fase de planejamento.

Autora: Bruna De Bacco Pasquali. Advogada. OAB/RS 87.830

[1] ANAMATRA, 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Reforma Trabalhista - Enunciados Aprovados. Brasília: Anamatra, 2018, p. 41.

[2] Extraído do site: < https://www.conjur.com.br/dl/gastos-home-office-ressarcidos.pdf > Acesso em 19 out. 2021.

[3] ANAMATRA, 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Reforma Trabalhista - Enunciados Aprovados. Brasília: Anamatra, 2018, p. 41.