Não é surpresa que alguns estados, com vigoroso esforço, foram os principais responsáveis pela redução da capacidade de crescimento da economia brasileira, mediante uso indiscriminado da substituição tributária no ICMS, além de todas as distorções causadas por este imposto nas trocas comerciais. Para superar este quadro de devastação, foram criados o IBS e a CBS por meio da reforma tributária. Agora, na etapa de transição dos sistemas, os estados passam a resistir à reforma que eles próprios criaram com todo tipo de restrição ao exercício do direito de crédito dos contribuintes, na maior parte, com evidentes inconstitucionalidades.

O ICMS é um tributo plurifásico, não cumulativo. Neste modelo de tributação do "consumo", para que se possa operar a não-cumulatividade, tem-se o dever de dedução do imposto pago nas operações anteriores, como crédito, para garantir o princípio de capacidade contributiva em favor do último sujeito da cadeia plurifásica, pelo abatimento de imposto contra imposto.

Logo, o imposto pago na operação anterior torna-se "crédito" para ser abatido do débito da operação seguinte, até chegar ao consumidor final, quando o contribuinte não poderá mais tomar o crédito. Consequentemente, "crédito" não é "benefício fiscal", pois integra o regime de tributação ordinário, como técnica autorizada pelo artigo 155, II, § 2º, I da Constituição para eliminar a cumulatividade. Se o crédito não for devolvido, tem-se uma dupla, tripla ou quádrupla cobrança do imposto, o que é vedado.

Na tributação monofásica ou por ICMS-ST escolhe-se um elo, dentre as distintas etapas de uma cadeia de produção e comercialização, para concentrar a tributação. Assim, pode-se arrecadar numa das etapas o valor que seria devido ao longo de toda a cadeia na hipótese de tributação plurifásica. Neste caso, caberá a devolução do crédito ao substituto, em relação às aquisições deste, ou também restará "assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido" (artigo 150, § 7º da CF).

Caso concreto

Feitos esses esclarecimentos de limitações constitucionais por todos conhecidas, vejamos um caso que bem ilustra o quadro de resistência ao regime de transição da reforma tributária.

O estado de São Paulo, por meio das Portarias SRE n° 64/2025 e n° 94/2025, alteraram a Portaria CAT n° 68/2019, para excluir uma série de mercadorias da sistemática da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS.

A primeira, que começou a produzir efeitos em 1º de janeiro de 2026, excluiu medicamentos, bebidas alcoólicas, artefatos de uso doméstico e alguns alimentos do regime de substituição tributária para frente. A segunda, que entra em vigor em 1º de abril de 2026, afasta da referida sistemática aqueles produtos de perfumaria e de higiene pessoal.

Quanto ao estoque das mercadorias a serem excluídas do regime da substituição tributária, ambas as portarias fazem referência à Portaria CAT n° 28/2020, que regulamenta a apropriação de créditos de ICMS nessas hipóteses. Este ato normativo, no entanto, foi objeto de alteração de induvidosa inconstitucionalidade por meio da Portaria SRE n° 65/2025, ao determinar que os referidos créditos devem ser lançados em 24 parcelas mensais, iguais e sucessivas.

Neste regime, sem autorização de lei complementar, instaura-se um preocupante cenário de duplo recolhimento do ICMS sobre o mesmo fato gerador, com a devolução do imposto pago a maior por meio de créditos de ICMS a serem apropriados no delongado e inconstitucional prazo de 24 meses, além de ser um estímulo para aumentos artificiais de preços.

O novo modelo aplica-se para as mercadorias excluídas da sistemática de substituição tributária para frente a partir de 1º de janeiro de 2026 pela Portaria SRE n° 64/2025. Quando da aquisição daquelas mercadorias pelo contribuinte substituído, porém, houve o recolhimento do ICMS-ST, pelo substituto, com relação ao fato gerador presumido a ser futuramente realizado. Presumia-se que, quando da futura operação de saída a ser realizada pelo substituído, não haveria destaque do ICMS e novo recolhimento do imposto.

Ao permanecer no estoque do substituído até 31/12/2025, a mercadoria, com saída realizada no exercício de 2026, não mais se submeterá à sistemática da substituição tributária. Ou seja, haverá o destaque e recolhimento do ICMS, o que pode resultar no duplo recolhimento com relação ao mesmo fato gerador.

Por foça da Portaria SRE n° 65/2025, a devolução do ICMS recolhido a maior, que representa, in concreto, o dobro da carga tributária que deveria incidir sobre a cadeia de circulação, ocorrerá por meio de créditos de ICMS a serem apropriados ao longo de 24 meses, sem qualquer previsão de correção monetária. Trata-se de patente inconstitucionalidade que deve ser afastada de plano, de modo a assegurar àqueles contribuintes que antes figuravam como substituídos o direito de apropriar imediatamente a integralidade dos créditos de ICMS relativos às mercadorias que estavam em seus estoques e foram excluídas da sistemática de substituição tributária.

As principais inconstitucionalidades da Portaria SRE n° 65/2025, que analisaremos neste breve artigo, decorrem da violação: (i) à limitação constitucional ao poder de tributar contida no §2°, I e II do artigo 155 da CF, que assegura a devolução como parte essencial da não cumulatividade; e (ii) ao princípio constitucional da substituição no ICMS, ao tempo que exige a devolução dos créditos, conforme o artigo 150, § 7º, da CF; mas também o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, § 2º da CF), a garantia de não confisco (artigo 150, § 5º), por usar de técnica do tributo com efeito confiscatório, e a ausência de lei complementar que autorize parcelamento da devolução dos créditos do ICMS (artigo 150, § 2º X da CF).

O descumprimento do regime do ICMS-ST da sistemática da substituição tributária, pois, não pode implicar, em hipótese alguma, incremento da carga tributária, sob pena de caracterizar enriquecimento ilício do ente tributante. Não por outro motivo, a cláusula de imediata e preferencial restituição quando da não realização do fato gerador presumido do ICMS-ST constitui típica limitação constitucional ao poder de tributar, como o demonstra o próprio dispositivo no qual foi inserida pela Emenda Constitucional n° 3/1993.

Para compreender bem o âmbito de aplicação do artigo 150, § 7º, da CF, como sabido, este regime foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 593.849/MG. [1] Neste julgamento, fixou-se a Tese n° 201 da Repercussão Geral nos seguintes termos, verbis: "[é] devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida".

Ainda que o objeto daquele julgamento tenha sido a aplicabilidade do artigo 150, § 7°, da CF, às hipóteses nas quais a base de cálculo efetiva da operação é inferior àquela presumida para fins de ICMS-ST, trata-se de precedente que delimita de modo claro o escopo de aplicação do direito ao crédito. Ora, não importa se a não devolução ocorre em virtude da ocorrência do fato gerador ou pelo não acontecimento deste. Para os fins do direito de crédito, o sentido há de ser o mesmo.

Na sistemática da substituição tributária para frente, o recolhimento antecipado do ICMS-ST parte não apenas da presunção de que ocorrerá uma posterior operação de circulação de mercadorias, mas também que esta não se submeterá a uma nova incidência do ICMS, ou seja, será uma operação realizada sem o destaque do imposto estadual. Qualquer impedimento à imediata restituição do crédito há de ser inconstitucional, quando não esteja em lei complementar. Quer seja por parcelamento não autorizado; quer seja por não ocorrência do fato gerador.

Imperioso reconhecer, portanto, que se inserem no âmbito dos "casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado", referidos pela ementa do RE n° 593.849/MG, as mercadorias que, entre o recolhimento do ICMS-ST e o fato gerador empiricamente concretizado, foram retiradas da sistemática da substituição tributária. Ademais, desvela-se típico caso de uso de tributo com efeito de confisco, na medida que retira do contribuinte a capacidade imediata de uso dos recursos.

Desta feita, o ICMS recolhido a maior com relação aos estoques de mercadorias excluídas da sistemática do ICMS-ST pelas Portarias SRE n° 64/2025 e n° 94/2025 deve ser objeto de "imediata e preferencial restituição" como equivalente funcional do artigo 150, § 7°, da CF, para dar efetividade ao princípio da não cumulatividade.

O uso dos vocábulos "imediata" e "preferencial" não se trata de mero expediente retórico do Constituinte. Consiste, antes, em comando normativo que vincula o legislador infraconstitucional e a administração tributária em seu mister.

O sentido mínimo desses termos é inequívoco. Restituição imediata significa uma restituição pronta, instantânea, rápida, ágil, sem demora, direta. Preferencial, por sua vez, é aquela que se faz de modo prioritário, que antecede as demais e ocupa lugar de importância.

O parcelamento do valor a ser restituído na forma de créditos de ICMS em 24 meses, como o faz a Portaria SRE n° 65/2025 com relação às mercadorias excluídas da sistemática da substituição tributária, não constitui uma restituição imediata ou sem demora, mas abusiva, delongada, lenta, dilatada e vagarosa. É justamente o antônimo daquilo que exige o artigo 150, § 7°, da CF. Diluir de tal modo a apropriação dos créditos nega a importância e premência conferidas pela Constituição à restituição dos valores recolhidos a maior em virtude da substituição tributária.

O ICMS deve, necessariamente, por expressa disposição constitucional, sujeitar-se ao princípio da não cumulatividade, que não pode ter seu alcance diminuído por normas infraconstitucionais, muito menos por atos normativos infralegais como portarias.

O artigo 155, § 2°, I, da CF, não deixa qualquer margem para dúvidas ao garantir o direito do contribuinte de compensar o que for devido a título de ICMS em cada operação com o montante cobrado a título de imposto nas operações anteriores da cadeia de circulação.

A dicção constitucional "compensando-se o que for devido (.)." confere, de modo direto, ao sujeito passivo do ICMS, o direito público subjetivo à apropriação contábil de créditos de ICMS em razão de suas operações de aquisição tributadas, oponível, ipso facto, ao Poder Público.

A não cumulatividade, neste sentido, constitui limite material à tributação pelo ICMS. Em estrita conformidade com o referido dispositivo constitucional, os arts. 19 e 20 da Lei Complementar n° 87/1996 regulamentam a não cumulatividade e asseguram o direito de o contribuinte compensar, por período de apuração, os débitos relativos às saídas de mercadorias com os créditos vinculados às entradas.

Em âmbito infraconstitucional, nenhuma outra norma de exceção à não cumulatividade encontra espaço de validade. Eis porque inconstitucionais as restrições ao creditamento, como o faz a Portaria SRE n° 65/2025 ao determinar o parcelamento em 24 meses dos créditos de ICMS relativos ao estoque de mercadorias excluídas da sistemática de substituição tributária.

Desde o início da produção de efeitos das Portarias SRE n° 64/2025 e n° 94/2025, as mercadorias nelas referidas não mais se sujeitam à sistemática da substituição tributária. Ou seja, são mercadorias submetidas ao regime ordinário de recolhimento do ICMS. Desse modo, quando de sua saída tributada, a integralidade do imposto pago nas operações anteriores (o ICMS-ST, bem como o ICMS-próprio do outrora substituto) assume a condição de crédito fiscal, que possui natureza meramente contábil. Esses créditos são apurados e utilizados em operação escritural e funcionam como efetiva "moeda de pagamento" da exação.

Em conclusão, resulta  de todo inconstitucional a exigência de parcelamento em 24 meses prevista na Portaria SRE n° 65/2025 para lançamento dos créditos de ICMS relativos aos estoques de mercadorias excluídas da sistemática de substituição tributária. O direito do contribuinte à apropriação integral e imediata desses créditos, em conta gráfica, decorre do próprio texto constitucional e deve ser assegurado por força do 155, § 2°, I, da CF. O mesmo sentido de devolução "imediata" e "preferencial" do artigo 150, § 7° da CF deve acompanhar os créditos da não cumulatividade do estoque do substituto tributário.

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF. RE nº 593.849/MG. Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, DJe 21/10/2016.

Autor: Heleno Taveira Torres. É professor titular de Direito Financeiro e chefe do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), presidente do Iladt (Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario) e advogado.