O Descanso Semanal
Remunerado (DSR) foi instituído pela Lei 605/49, regulamentado pelo Decreto
27.048/1949, garantido pela referida lei e pela Constituição Federal em seu
art. 7º, inciso XV, ao empregado que não faltar durante a semana sem motivo
justificado, ou seja, que tenha cumprido integralmente o seu horário de
trabalho na semana.
Podemos dizer que o
DSR possui dois reflexos diferentes:
·
A)
Reflexo do repouso pela semana trabalhada: neste, o empregado tem direito ao
descanso de um dia na semana (preferencialmente no domingo), por ter cumprido a
carga horária semanal sem faltas injustificadas;
·
·
B)
Reflexo na remuneração sobre os adicionais recebidos: neste, o empregado tem
direito ao acréscimo da remuneração sobre os adicionais recebidos durante o
mês.
O reflexo do DSR sobre
as horas extras foi estabelecido pela Lei 7.415/1985 (que alterou o art.
7º da Lei 605/49) e a Súmula 172 do TST, as quais determinam que as horas
extraordinárias, habitualmente prestadas, devem ser computadas no cálculo do
Descanso Semanal Remunerado - DSR.
A incidência do DSR
sobre as horas extras mensais pagas na folha de pagamento é
um direito assegurado e cumprido pela grande maioria das empresas, já que a
falta de pagamento gera a condenação certa no caso de uma reclamatória
trabalhista.
As horas extras
prestadas com habitualidade integram o salário para todos os efeitos legais,
inclusive aviso prévio, 13º Salário e Férias, pela média aritmética
dos períodos correspondentes, observados o salário e o adicional vigentes por
ocasião do pagamento de cada direito, conforme preceituam a Súmula 45 e 347 do
TST.
A grande discussão,
objeto de inúmeros recursos em ações trabalhistas, era se deveria haver ou não
a repercussão do DSR, pago mensalmente, na média aritmética para
pagamento de Férias, 13º Salário, aviso prévio e FGTS.
Desde a edição da lei
estabelecendo a incidência do DSR sobre as horas extras, tal verba, juntamente
com as horas extras, passou a refletir (através da média aritmética duodecimal)
no pagamento das demais verbas salariais pagas anualmente ou em razão da Rescisão
de Contrato de trabalho.
Entretanto, diante dos
inúmeros recursos junto ao TST, ora a corrente jurisprudencial tendia pelo
direito à repercussão do DSR nas demais verbas, ora a corrente tendia pela
não repercussão do DSR nas Férias, 13º Salário, aviso prévio e FGTS.
Depois de inúmeros
julgamentos favoráveis e contra a repercussão, o TST publicou em 2010 a
Orientação Jurisprudencial 394, nos seguintes temos:
"A majoração do
valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras
habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das Férias, da gratificação
natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in
idem".
Mesmo diante da edição
da mencionada OJ, muitos Magistrados e Tribunais Regionais ainda mantinham o
entendimento (contrário à OJ do TST) de que o reflexo do DSR nas demais verbas
não caracterizava o bis in idem e, portanto, deveria compor
a base de cálculo assim como as horas extras.
A exemplo disso,
citamos a Súmula 19 do TRT da 5ª Região (Bahia), publicada em 2015, nos
seguintes termos:
SÚMULA TRT5 Nº 0019
"REPOUSO SEMANAL
REMUNERADO. DIFERENÇAS DECORRENTES DAS HORAS EXTRAS EM OUTROS CONSECTÁRIOS
LEGAIS. INTEGRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. Deferida a repercussão das
horas extras habituais no repouso semanal remunerado, na forma autorizada na
súmula n. 172 do C. TST, a incidência das diferenças daí advindas na
remuneração obreira é direito inquestionável, tratando-se, na verdade, de
consequência reflexa lógica, pois, se a base de cálculo da parcela do repouso
semanal se modifica, a composição da remuneração também deverá sofrer a mesma
alteração, sem que se cogite, nesse procedimento, de bis in idem."
(Resolução
Administrativa nº 0065/2015 - Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5ª
Região, edições de 28, 29 e 30.10.2015, de acordo com o disposto no art. 187-B
do Regimento Interno do TRT da 5ª Região).
Estas divergências de
entendimentos culminaram no julgamento recente de um caso que discutia o tema,
o qual foi objeto de recurso repetitivo no TST
(TST-IRR-10169-57.2013.5.05.0024), com julgamento pela Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais - SbDI-1.
No julgamento, a
SbDI-1 alterou o entendimento que havia na OJ 394, estabelecendo que a
majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração
das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas
salariais.
De acordo com o novo
entendimento, embora o custo com horas extras mensal permaneça o mesmo, o
reflexo do aumento se dará no pagamento da média sobre Férias, 13º Salário,
aviso prévio (com aumento dos encargos sociais) e FGTS, uma vez que o
DSR mensal sobre as horas extras passa a compor a base de cálculo destas verbas,
assim como ocorre com as horas extras.
Para não incorrer
neste aumento, as empresas poderão se valer da Reforma Trabalhista e adotar o
banco de horas, uma vez que o § 2º do art. 59 da CLT dispõe que
poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção
coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuição em outro dia, no período máximo de um ano.
O § 5º do mencionado
artigo dispõe ainda que a adoção do banco de horas poderá ser
pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no
período máximo de seis meses.
O novo entendimento do
TST deverá ser publicado por meio de súmula, obrigando todas as demais
instâncias inferiores à decidirem conforme o TST, sob pena de se ver reformada
qualquer decisão contrária ao disposto na súmula.
Entretanto, até que
nova súmula seja publicada, considerando a modulação dos efeitos decisórios
previsto no §3º do art. 927 do NCPC/2015, o TST tem adotado o entendimento de
que - a tese jurídica estabelecida no incidente de recurso de revista
repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024 (o qual alterou o entendimento de
que o DSR deve repercutir nas férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS) - somente
será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade ocorra a partir da
data do citado incidente (inclusive), ora adotada como marco
modulatório.
Significa dizer que,
sobre os fatos ocorridos antes do julgamento do mencionado recurso repetitivo,
permanece válido o entendimento consubstanciado na OJ 394 do TST, e sobre os
fatos ocorridos a partir do julgamento do citado incidente, vale o novo
entendimento.
Fonte: Guia Trabalhista / Sergio Ferreira
Pantaleão