Em um mandado de
segurança no qual o contribuinte requer a exclusão da base de cálculo do PIS e
da COFINS, dos valores relativos a estas próprias contribuições (PIS e COFINS),
ao ICMS, ISS e ICMS-ST (recolhido em regime de substituição tributária) e da
base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos valores relativos ao ICMS e créditos
presumidos de ICMS, bem como o direito a declaração de proceder à compensação
dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, o juiz concedeu a ordem.
Trata-se de sentença
proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Limeira, Marcelo Jucá Lisboa, em no
Mandado de Segurança 5000463-03.2018.4.03.6143 conduzido pelo advogado
Augusto Fauvel de Moraes.
Segundo o magistrado,
no caso foi aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Recurso Extraordinário 574.706/PR, oportunidade na qual aquela Corte decidiu
pela não inclusão, na base de cálculo do PIS/COFINS, do valor relativo ao ICMS.
Por outro lado, de
acordo com a sentença, merece a mesma conclusão a exclusão do ICMS-ST (devido
por substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da Cofins "visto que
impedir tal exclusão implicaria em estabelecer tratamento desigual em relação
aos contribuintes cujas aquisições se sujeitam à substituição tributária e
aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS".
No que refere à
exclusão do ISSQN o juiz mencionou que "não há como admitir seja incorreta
a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e
ter-se por adequada a inclusão do ISSQN na base de cálculo destas mesmas
contribuições, na medida em que também são, obviamente, tributos e, como tais,
estranhos ao conceito de faturamento".
Quanto ao PIS e à
COFINS incidentes sobre sua própria base de cálculo, a decisão destacou que no
precedente do STF ficou claro que "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento
que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais
realizadas". A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser
inserido na base de cálculo da Cofins".
Quanto a exclusão dos
valores relativos ao ICMS e dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo
do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemáticas do lucro presumido o juiz
destacou que o ponto fundamental da decisão do STF em relação à exclusão do
ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem fundamento na tese de que
tributo não compõem à noção de receita ou faturamento. Assim, incluir o ICMS na
base de cálculo do lucro presumido "escaparia do conteúdo semântico dos termos
"receita" ou "faturamento".
A sentença destacou
ainda que "o cerne da questão cinge-se com o adequado conceito de receita ou
faturamento, sendo certo que não é possível ao legislador imprimir, a estes
termos, noções que não guardem qualquer coerência com seu real sentido. Uma
coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo, sob os mesmos aspectos, sendo
certo que, se tributo não pode constituir ontologicamente receita ou
faturamento, não é possível que em determinados casos a tanto se assimile; ou o
tributo, em sua ontologia, é uma despesa do contribuinte, ou um acréscimo
patrimonial. E é óbvio que, por sua própria natureza, as espécies tributárias
são dispêndios que se tem a favor do Estado. Portanto, incontornável a
aplicação do mesmo entendimento firmado pelo STF no RE 240.785-MG e no RE
574.706 também ao IRPJ e à CSLL.
Se tributo não é receita
do contribuinte, qualquer tributo que integre a receita é inconstitucional.
Por outro lado, se o
ICMS é receita dos Estados, obviamente o ICMS não pode integrar a base de
cálculo do IRPJ e CSLL das pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido,
visto que não representa receita, tampouco lucro das pessoas jurídicas, pois é
receita de terceiros.
Fonte:
Tributário nos Bastidores