O artigo 10, II, "b"
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88
confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a
confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
O desconhecimento do
estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da
indenização decorrente da estabilidade.
A garantia de emprego
à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de
estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais
direitos correspondentes ao período de estabilidade.
"Art. 10 - Até que
seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da
Constituição:
...
II - fica vedada a
dispensa arbitrária ou sem justa causa:
1. a) ..
2. b)
da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto."
O empregador que,
inadvertidamente e sem justa causa, demitir a empregada com estabilidade
provisória conforme mencionado, uma vez percebendo o erro, poderá cancelar
a demissão e reintegrá-la ao quadro de pessoal.
Se ainda não houve a
homologação da rescisão, empregador poderá fazer o cancelamento, reintegrando a
empregada e efetuando o pagamento dos salários como se a mesma
estivesse trabalhando.
Caso já tenha ocorrido
a homologação, a reintegração poderá ser feita, preferencialmente e de forma
expressa, pelos seguintes meios:
· comunicação direta à empregada (via
telegrama, e-mail com conformação de recebimento ou WhatsApp);
· comunicação à empregada com anuência
do sindicato da categoria representativa profissional;
· comunicação à empregada e sindicato,
dando ciência à Secretaria Especial de Previdência
e Trabalho - SEPT da solicitação de reintegração da
empregada.
Cabe ao empregador esgotar todos os meios
para que a reintegração da empregada seja efetivada.
Se, ainda assim, esta
não se manifestar dentro do prazo de 30 (trinta) dias, entendemos que o
empregador poderá, através da orientação do Departamento Jurídico, se utilizar
dos procedimentos normais para a caracterização de abandono de emprego, ou
seja, coletar provas de que houve desinteresse da empregada na manutenção
do vínculo empregatício para, numa futura ação judicial, se eximir do
pagamento de indenização.
Veja abaixo este mesmo
entendimento do TST no julgamento de um caso em que a empregada rejeita o
pedido de reintegração feito pela empresa.
GESTANTE QUE
REJEITOU TRÊS OFERTAS DE REINTEGRAÇÃO PERDE DIREITO À ESTABILIDADE
Oitava Turma do
Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente o pedido de indenização de
uma auxiliar administrativa de uma empresa de confecções de Belo Horizonte
(MG), dispensada grávida após o período de experiência.
A decisão, que foge ao
padrão da jurisprudência do TST, foi motivada pelo fato de a empregada ter se
recusado injustificadamente, por três vezes, a aceitar a reintegração proposta
pela empresa.
Reintegração
A auxiliar disse que
tinha sido dispensada ao término do período de experiência e, cerca de um mês
depois, soube da gestação.
A empregadora, ao ser
informada da gravidez, chamou-a para conversar e propôs a reintegração,
conforme conversa mantida por meio do aplicativo WhatsApp transcrita nos autos
e de telegramas, mas não obteve resposta.
Após o parto, a
empregada ajuizou a reclamação trabalhista para pedir a indenização
correspondente ao período da estabilidade provisória da gestante,
sem, no entanto, requerer a reintegração.
Indenização
O juízo da 12ª Vara do
Trabalho de Belo Horizonte determinou a imediata reintegração ao emprego, nas
mesmas condições anteriores, e deferiu a indenização estabilitária referente ao
período entre o desligamento e a data do envio do primeiro telegrama.
O Tribunal Regional do
Trabalho da 3ª Região (MG), no exame de recurso ordinário, converteu a
reintegração em indenização equivalente ao período estabilitário.
Recusa
No recurso de revista,
a confecção sustentou que, embora a ação tenha sido ajuizada no período
estabilitário, a auxiliar não havia postulado a reintegração, mas apenas a
indenização. Segundo a empresa, ela nunca quis o emprego de volta, pois havia
recusado as convocações para retornar.
Particularidades
O relator do recurso,
ministro Márcio Amaro, explicou que, de acordo com a jurisprudência do TST, a
recusa à reintegração não constitui renúncia à estabilidade provisória,
porque a norma constitucional se destina à proteção não apenas da empregada
gestante, mas também do bebê.
Ressalvou, contudo,
que as particularidades do processo afastam a aplicação desse entendimento.
O ministro lembrou
que, após tomar conhecimento da gravidez, a empresa havia promovido ao menos
três tentativas de reintegrar a empregada e que não há registro de nenhuma
circunstância que tornasse desaconselhável seu retorno ao trabalho.
"Pelo contrário, o que
se extrai dos autos é que a trabalhadora injustificadamente recusou a
reintegração", destacou.
Essa circunstância, a
seu ver, permite concluir que ela pretendia unicamente o recebimento da
indenização substitutiva, e não o restabelecimento do vínculo de emprego,
e, assim, caracteriza abuso de direito.
"Não é razoável
admitir que a finalidade protetiva do direito assegurado à empregada gestante e
ao nascituro alcance situações como a delineada nos autos", concluiu.
A decisão foi unânime.
Nota M&M: Destacamos que esta decisão foi aplicada neste processo
específico, e pode servir como um norteador para futuras sentenças. Porém,
situações semelhantes poderão ter decisões diferentes, especialmente nas
esferas de primeiro e segundo graus.
Fonte: Processo: ARR-10538-05.2017.5.03.0012,
elaborado pelo Guia Trabalhista, como "nota" da M&M
Assessoria Contábil.
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