Para 6 dos 11
ministros, dívida declarada mas não paga pode implicar processo criminal por
apropriação indébita.
O
Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria nesta quinta-feira (12/12/2019) a
favor da tese de que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado.
Após
seis votos a favor dessa tese e três contra, o julgamento foi suspenso por
pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do presidente da Corte, Dias
Toffoli e deve ser retomado na próxima quarta-feira (18/12/2019). Além de
Toffoli, falta o voto de Celso de Mello.
Os
seis ministros que formaram a maioria consideraram que essa dívida declarada,
mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação
indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.
Todos
os seis entenderam que é preciso ser comprovado o dolo, intenção deliberada de
não pagar o tributo (leia mais sobre os votos dos ministros abaixo).
O
ICMS é um imposto estadual que incide sobre operações como compra de
mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas etc.) e está embutido no
preço. É pago pelo consumidor na aquisição do produto ou serviço.
Embora
o recolhimento possa ter sido declarado ao poder público, em alguns casos as
empresas recebem e não repassam o valor ao tesouro estadual. O crime de
apropriação indébita consistiria em cobrar do consumidor o valor do imposto,
acrescendo ao preço final, e não repassar para a Fazenda Pública.
Segundo
dados encaminhados ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em
22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.
Tribunais
no país vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação
criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação.
Por isso, estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.
A
decisão do Supremo não deve ser obrigatória, mas deve servir de orientação para
que as demais instâncias da Justiça analisem os casos.
O
julgamento teve início nesta quarta com o voto do relator, ministro Luís
Roberto Barroso, e do ministro Alexandre de Moraes, para criminalizar a
conduta; e do ministro Gilmar Mendes, contrário.
No
recurso julgado, um casal de contribuintes de Santa Catarina alega ter sido
alvo de ação penal. Para o relator, ministro Luís Roberto Barroso, a dívida
poderia ser criminalizada se o devedor for considerado contumaz e agir com
dolo.
Também
votaram por considerar a conduta crime os ministros Edson Fachin, Rosa Weber,
Luiz Fux e Cármen Lúcia. Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello
foram contra.
Especialista
questiona
Para
o advogado criminalista Pedro Ivo Velloso, sócio do Figueiredo e Velloso
Advogados e membro do Instituto de Garantias Penais, "a se prevalecer essa
maioria, haverá uma criminalização excessivamente ampla de não pagamento de
tributos".
Segundo
o especialista, a hipótese de prisão é "trivial" porque o crime prevê uma pena
baixa, "mas é possível, a depender do número de condutas".
Ele
considera, no entanto, que "responder a uma ação penal já é algo extremamente
danoso, pois gera estigmatização, na minha visão, indevida, porque a pessoa é
vista como uma criminosa", disse.
Para
ele, trata-se de um "tiro" no empreendedorismo. "Um verdadeiro
desestímulo. Vai ter que se analisar com muito cuidado para não se criminalizar
a atividade do empresário", declarou.
Votos dos ministros
Saiba
quais foram os argumentos de cada um dos ministros:
·
Luiz
Fux - O ministro Luiz Fux foi o primeiro a apresentar voto nesta quinta, o
terceiro por criminalizar a dívida. Segundo o ministro, números mostram que o
prejuízo com a sonegação é maior do que a corrupção no país. Além disso, disse
que empresas milionárias são devedoras. "Temos dificuldade relativa a
necessidade de fundos para viabilizar o estado a atender essa promessa
constitucional, direitos básicos, educação. Isso decorre da corrupção, vimos no
mensalão, depois no petrolão, mas também por força da sonegação", afirmou.
·
Edson
Fachin - O ministro Edson Fachin foi o quarto ministro a votar pela
criminalização da dívida, seguindo entendimento do relator, ministro Luís
Roberto Barroso. Em seu voto, o ministro afirmou que a punição não ocorrerá
pelo simples não recolhimento do tributo e caberá a cada juiz avaliar as
hipóteses em que houve intenção de não arcar com as dívidas caso a caso.
"A ausência de pagamento não denota apenas e tão somente inadimplemento,
mas sim, disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de uma espécie de
apropriação tributária, aspecto que a meu ver fulmina o cerne das teses
defensivas", disse.
·
Rosa
Weber - A ministra Rosa Weber também votou a favor de que a dívida seja
considerada como crime, mas apenas na modalidade dolosa, e não culposa.
"Eu entendo que o acórdão recorrido em absoluto revela constrangimento
ilegal", afirmou a ministra sobre o caso de Santa Catarina. "Concluo
pela tipificação abstrata quando o contribuinte deixa de recolher no prazo
legal", afirmou. Segundo Rosa Weber, isso alcança "tanto aquele que
retém na fonte tributo e deixa de recolhê-lo, como aquele que cobra como
contribuinte de direito o valor dos tributos indiretos e possivelmente deixa de
recolher aos cofres do titular". "O delito não comporta a modalidade
culposa", completou.
·
Cármen
Lúcia - A ministra Cármen Lúcia votou para criminalizar a dívida. Segundo
a ministra, é necessária a comprovação da intenção de não pagar. "Não há
neste caso nada que possa ser considerado como indevido ou ilegal ou que
configure constrangimento", afirmou a ministra.
·
Ricardo
Lewandowski - O ministro Ricardo Lewandowski votou contra considerar crime
esse tipo de dívida. "Não me impressionam os dados de que a Fazenda
Pública estaria desguarnecida de instrumentos para cobrar os sonegadores",
afirmou o ministro. "Ela está plenamente aparelhada."
·
Marco
Aurélio Mello - O ministro Marco Aurélio Mello também votou contra
considerar crime o não pagamento do ICMS declarado. Segundo o ministro, a
Constituição Federal não prevê possibilidade de prisão por dívida para com o
fisco. "Não cabe no caso para fixar-se um critério de plantão dizer da
insuficiência de caixa", afirmou o ministro.
·
Luís
Roberto Barroso - Primeiro a votar, o ministro Luís Roberto Barroso,
afirmou que crimes tributários não podem ser considerados "de pouca
importância". Relator do caso, ele afirmou que esses crimes "privam o
Estado brasileiro de recursos necessários para acudir as demandas da
sociedade". "Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no
supermercado o direito penal é severo. Penso que quando há crime tributário
deve ser igualmente sério. Tratar diferente furto da sonegação dolosa faz parte
da seletividade do dinheiro brasileiro que considera que crime de pobre é mais
grave do que crime de rico", disse o ministro ao votar pela possibilidade
de criminalizar a dívida. Para o relator, no entanto, é "imprescindível"
que se demonstre a intenção de não pagar. "Se for capaz de demonstrar
insolvência, não há dolo, por exemplo", afirmou.
·
Alexandre
de Moraes - Alexandre de Moraes concordou com Barroso. "Existem duas
formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil,
nem se pedir pra ser preso um sonegador vai conseguir . É mais arriscado jogar
na roleta em Las Vegas do que sonegar imposto no Brasil", disse Moraes.
"Infelizmente, sonegar acaba dando bons resultados para a empresa",
completou Moraes.
· Gilmar Mendes
- O ministro Gilmar Mendes votou contra a possibilidade de criminalização
da dívida. "A norma penal repele responder com tipo penal pagamento de
divida. Só é permitido em caso de fraude", destacou. "Num cotejo
analítico, na qualidade de bem jurídico tutelado, a intervenção criminal só se
justifica na medida que houver fraude pelo agente. Na falta de tal elemento,
resta cristalino o vilipêndio da criminalização do mero inadimplemento",
considerou Mendes.
Fonte: g1.com, com
adequações da M&M
Assessoria Contábil
Gostou da matéria e quer continuar
aumentando os seus conhecimentos com os nossos conteúdos?
Assine, gratuitamente, a nossa Newsletter
Semanal M&M Flash, clicando no link a seguir:
https://www.mmcontabilidade.com.br/FormBoletim.aspx, e assim você
acompanha as nossas atualizações em primeira mão!