Muita controvérsia tem sido extraída da
aplicação da proporcionalidade do aviso prévio, ou seja, se o direito ao aviso
proporcional deve ser aplicado de forma bilateral (para ambas as partes -
empregador e empregado), ou se apenas ao empregado, tendo em vista o
entendimento extraído do caput do art. 1º da Lei 12.506/2011, já que esta
estabelece expressamente que o aviso prévio será concedido de forma
proporcional ao empregado, in verbis:
Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o
Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção
de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na
mesma empresa.
Pelo o que dispõe o texto da lei, a
proporcionalidade do aviso prévio seria um direito estendido exclusivamente aos
empregados e não ao empregador.
Entretanto, o empregador também se vê no
direito de cobrar do empregado a reciprocidade do aviso proporcional ao tempo
de serviço, pois nos termos do que dispõe o § 2º do art. 487 da CLT, a falta de
aviso por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar os
salários correspondentes, conforme abaixo.
§ 2º. A falta de aviso por parte do
empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes
ao prazo respectivo.
Esta bilateralidade era aplicada
normalmente antes da lei do aviso prévio, já que tanto o empregador quanto o
empregado, eram obrigados a avisar a outra parte da resilição do contrato pelo
prazo estipulado nos incisos I e II do art. 487 da CLT (30 dias).
Com a lei do aviso, e considerando que o
texto da lei é expresso quanto ao termo "aos empregados" acima citado, essa
bilateralidade teve entendimentos divergentes quando da aplicação da lei na
prática, tendo em vista que alguns entendem que a proporcionalidade do aviso
não deve ser estendida para ambas as partes, mas somente aos empregados.
As dúvidas surgem, por exemplo, quando o
aviso prévio dado pelo empregador é trabalhado, tendo em vista que o texto da
lei não foi regulamentado e sua aplicação na prática, traz entendimentos
conflitantes.
Neste sentido há uma corrente doutrinária e
jurisprudencial que entende pela aplicação da bilateralidade integral, ou seja,
quando o empregador demite o empregado, com aviso prévio trabalhado, este
poderia cumprir o aviso de duas formas:
a) Trabalhando todo o período proporcional
do aviso prévio (não só 30 dias), com redução de 2 horas diárias na jornada;
b) Trabalhando todo o período proporcional
do aviso prévio (não só 30 dias), com jornada integral, podendo faltar 7 dias
ao final do aviso.
Entretanto, há outra corrente que entende
pela aplicação da bilateralidade parcial, ou seja, quando o empregador demite o
empregado, com aviso prévio trabalhado, este poderia cumprir o aviso também de
duas formas:
a) Trabalhando apenas 30 dias do aviso
prévio com redução de 2 horas diárias na jornada, sendo indenizado o restante
dos dias proporcionais;
b) Trabalhando apenas 23 dias do aviso
prévio com jornada integral, podendo faltar 7 dias ao final do aviso, sendo
indenizado o restante dos dias proporcionais.
Esta última corrente é a que está
prevalecendo nos julgamentos do TST, ou seja, o empregado, quando demitido sem
justa causa, com cumprimento do aviso prévio, deve trabalhar apenas 30 dias,
sendo indenizado nos dias restantes a que tem direito, de acordo com o tempo de
serviço na mesma empresa.
Veja jurisprudência recente do TST sobre o
tema:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.
PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO AO TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGEM ESTENDIDA
APENAS AOS EMPREGADOS. (...). A Lei nº. 12.506/2011 é clara em considerar a
proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do
diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original,
fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso
prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador,
caso queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer
o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT). Esse
prazo de 30 dias também modula a forma de cumprimento físico do aviso prévio
(aviso trabalhado): redução de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias
(caput do art. 488, CLT) ou cumprimento do horário normal de trabalho durante o
pré-aviso, salvo os últimos sete dias (parágrafo único do art. 488 da CLT). A
escolha jurídica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias como
módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis
ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é
sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento
jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única
maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade se converta em
uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço
gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego.
Essa restrição nunca existiu no Direito do Trabalho nem na Constituição, que
jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego
(que tem - ou tinha - vantagem enorme em seu benefício) qualquer óbice ao
exercício de seu pedido de demissão. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80
ou 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporção fariam a ordem jurídica
retornar a períodos selvagens da civilização ocidental, antes do advento do
próprio Direito do Trabalho - situação normativa incompatível com o espírito da
Constituição da República e do Direito do Trabalho brasileiros. Recurso de
revista conhecido e parcialmente provido. (RR - 100545-63.2013.5.17.0151 , Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 10/04/2019, 3ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 12/04/2019).
Fonte:
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo
Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.
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